Гражданский кодекс часть 1

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам": ФИО1 представителя по доверенности от 06.12.2021 (сроком до 31.12.2022);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: ФИО2 представителя по доверенности от 27.12.2021 (сроком до 31.12.2022);

от Военной прокуратуры Гусевского гарнизона: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

на решение от 04.04.2022

по делу № А04-10030/2021

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: Военная прокуратура Гусевского гарнизона

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (далее - заявитель, предприятие; ФГУП «ГВСУ») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 23.11.2021 N 02-4642-Э и предписания от 23.11.2021 N 02-4643-Э Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Управление, УФАС России по Амурской области, антимонопольный орган, антимонопольная служба) по делу N 028/01/17-416/2021, с прекращением производства по делу.

В качестве третьего лица к участию в деле привлечена Военная прокуратура Гусевского гарнизона (далее - прокуратура).

Решением суда от 04.04.2022 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФГУП «ГВСУ» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы утверждает следующее: требования к конкурентной закупке, осуществляемой закрытым способом, установленные в статье 3.5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ), не являются закрытыми и исчерпывающими, о чем прямо указано в части 1 статьи 3.5 и части 16 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ; в силу Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 № 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее – Постановление Правительства РФ № 1428) все закупочные процедуры, совершаемые заказчиками по перечню согласно приложению, осуществляются в закрытом виде; ФГУП «ГВСУ» утверждены Положения о закупках товаров, работ, услуг, осуществляемых последним, в редакциях №№ 20,21, в которых не расширены установленные законом ограничения, а конкретизированы основания для проведения закрытых закупочных процедур (п. 22.6 Положения, в редакции 20, п. 26.6 Положения в редакции 21) с учетом Постановления Правительства РФ № 1428, следовательно, указанные пункты Положений соответствуют статье 3.5 Федерального закона № 223-ФЗ и не нарушают положения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, антимонопольный орган отклоняет доводы такой жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель прокуратуры, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие прокуратуры в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПКА РФ).

Представитель предприятия в судебном заседании поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления в судебном заседании отклоняет доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит оставить ее без удовлетворения, решение суда – без изменения.

В судебном заседании в силу статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 20.07.2022 до 12 час. 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле.

Позиции представителей лиц, участвующих в деле после перерыва в судебном заседании, не изменились.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, в УФАС России по Амурской области поступила информация от Военной прокуратуры Гусевского гарнизона Военной прокуратуры Балтийского флота от 05.05.2021 по факту заключения ФГУП "ГВСУ" с ООО "АСГК" контракта от 27.07.2020 № 2021187380682554164000000/2007-11-СМР (СУБ) закрытым способом закупки в нарушение требований антимонопольного законодательства., в целях рассмотрения которой антимонопольный орган в ФГУП "ГВСУ", военную прокуратуру Гусевского гарнизона направил запросы о предоставлении документов и сведений, и 10.07.2021 от ФГУП "ГВСУ" поступили запрошенные сведения и документы.

Антимонопольным органом установлено, что между Министерством обороны России и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" заключен Государственный контракт от 19.06.2020 N 2021187380682554164000000 на выполнение проектно-изыскательских работ, строительно-монтажных работ в составе полного комплекса работ по реконструкции здания казармы инв. N 3 военного городка N 3 по адресу: Калининградская область, г. ФИО3; данный контракт заключен в рамках исполнения гособоронзаказа, в соответствии Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

В целях реализации государственного контракта, ввиду содержания в нем информации ограниченного распространения, предприятием 29.06.2020 организовано проведение закупки в форме закрытого запроса предложений, предметом которой являлось выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по вышеназванному объекту (предметы контрактов являются идентичными).

Основанием для проведения закупки способом - закрытый запрос предложений, послужил пункт 22.6 Положения о закупках товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в редакции N 20 (далее - Положение N 20), действовавший в период проведения закупочной процедуры, а также Постановление Правительства РФ N 1428.

Предприятием 29.06.2020 в адрес произвольно определенных организаций: ООО "АСГК" (от 29.06.2020 исх. N 38/8041), ОАО "Бамстройпуть" (от 29.06.2020 N 38/8042), ООО "Запсибгазпром-Газификация" (от 29.06.2020 исх. N 38/8043), ООО "ПМК Русская" (от 29.06.2020 N 38/8044), ООО "ОлимпСитиСтрой" (от 29.06.2020 исх. N 38/8045) направлены приглашения на право принять участие в рассматриваемой процедуре закупки.

Согласно протоколу подведения итогов от 17.07.2020 N З-42/18-31 процедура признана несостоявшейся ввиду поступления одного предложения от ООО "АСГК".

По результатам закупки и во исполнение вышеуказанного государственного контракта между ФГУП "ГВСУ по СО" и ООО "АСГК" заключен контракт от 27.07.2020 N 2021187380682554164000000/2007-П-СМР(СУБ), в соответствии с которым последнее взяло на себя обязательства на выполнение работ по указанному объекту; контракт содержит пометку "Для служебного пользования".

Определением от 28.06.2021 УФАС России по Амурской области вынесено определение о назначении дела N 028/01/17-416/2021 к рассмотрению на 27.07.2021 в 16 час. 30 мин.

09.07.2021 предприятием представлены письменные пояснения, в которых указано, что: поскольку на основании Постановления Правительства РФ N 1428 к закупкам проводимым подведомственными государственными унитарными предприятиями Министерства обороны РФ применяется положение о "Государственной тайне", проведенная ФГУП "ГВСУ по СО" закупка соответствует положению статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ и ч. 1 п. 22.6 Положения N 20; аналогичный спор между ФАС России и ФГУП "ГВСУ по СО" стал предметом рассмотрения дела Арбитражным судом города Москвы N А40-157161/20, судебным актом которого установлено, что проведение закупочной процедуры способом - закрытого запроса предложений, предметом которого является заключение контракта с грифом "Для служебного пользования", является законным и к таким закупкам подлежит применению Постановление Правительства РФ N 1428, в связи с чем, суд признал незаконным и отменил постановление ФАС России о привлечении ФГУП "ГВСУ по СО" к административной ответственности - указанное решение суда вступило в законную силу.

Рассмотрение дела антимонопольным органом неоднократно откладывалось для представления дополнительных пояснений и документов, определением рассмотрение дела отложено на 09.11.2021 в 16 час. 30 мин. предприятие о каждом отложении рассмотрения дела извещалось надлежащим образом.

09.11.2021 УФАС России по Амурской области в присутствии представителя ФГУП "ГВСУ по СО", принято решение N 02-4642-Э, изготовленное в полном объеме 23.11.2021 о признании действий ФГУП "ГВСУ по СО", выразившиеся в принятии Положения о закупках товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО", в редакциях N 20, 21 в части установления расширенного перечня оснований для проведения закупок закрытым способом (пункт 6 пункта 22.6 Положения в редакции N 20, пункта 26.6 Положения в редакции N 21) в противоречие статье 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ и нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2 указанного ненормативного правового акта решено выдать ФГУП "ГВСУ по СО" предписание об устранении выявленного нарушения.

23.11.2021 председателем комиссии УФАС России по Амурской области вынесено предписание N 06, обязывающее ФГУП "ГВСУ по СО" в срок до 21.01.2022 прекратить нарушение путем приведения Положения о закупках товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО" с учетом, что действующая редакция Положения о закупках предприятия (от 18.06.2021 N 22), содержит аналогичные пунктам 22.6 Положения N 20, пункт 26.6 Положения N 21, в соответствие с требованиями Федерального закона № 135-ФЗ, Федерального закона № 223-ФЗ, а именно: исключить пункт 6 пункта 26.6 указанного Положения в действующей редакции.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа нарушает права предприятия, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Приказом ФГУП "ГВСУ по СО" от 06.11.2019 N 778 утверждена и введена в действие Методика определения поставщика (подрядчика, исполнителя), приглашаемого к участию в непубличной закупке или закупке в закрытой форме (далее - Методика), согласно пункту 1.3 которой, она определяет общее содержание процесса определения выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) для дальнейшего его приглашения на участие в закупке с целью заключения договоров, а пунктом 1.4 данной Методики установлено, что она предназначена в качестве практического пособия для структурных подразделений предприятия, инициирующих проведение закупок, где одним из этапов является приглашение к участию в закупке лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом закупки.

Единые требования к лицам, приглашаемым на участие, в закупке установлены в параграфе II Методики.

Рекомендуемые критерии - показатель отбора организаций для приглашения к участию в закупке установлены в параграфе III Методики.

Согласно п. 1.4 Методики, структурное подразделение ФГУП "ГВСУ по СО" - ОП "ОКС по территории ЗВО", инициировавшее закупку в качестве субподряда на выполнение проектно-изыскательских работ, строительно-монтажных работ в составе полного комплекса работ по реконструкции здания казармы инвентарный N 3 военного городка N 3 по адресу: Калининградская область, ФИО3 (шифр объекта 3-42/18-31), оформило служебную записку от 26.06.2020 N 5326 об определении организаций, приглашаемых к участию в запросе предложений, с перечнем организаций, предполагаемых к рассмотрению в участии в закупке.

Служебной запиской от 29.06.2020 N 5347 начальником управления по защите государственной тайны и комплексной безопасности ФГУП "ГВСУ по СО" поручено отделу контроля закупок провести указанную закупку закрытым способом в связи с тем, что государственный контракт, на основании которого разработан проект договора субподряда, имеет ограниченную пометку "Для служебного пользования", соответственно проект договора субподряда не подлежит размещению в открытых источниках, в том числе сети Интернет.

Основанием для закрытого способа закупки послужили предписания пункта 22.6 Положения о закупках товаров, работ, услуг осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО", утвержденного приказом ФГУП "ГВСУ по СО" от 14.07.2020 N 399, в редакции N 20.

В ходе рассмотрения дела предприятие поясняло, что технические задания, договоры, проекты с пометкой "ДСП" не подлежат опубликованию в открытом доступе для размещения информации заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по причине наличия информации для ограниченного распространения.

На основании указанной служебной записки 29.06.2020 направлены приглашения на право принять участие в рассматриваемой закупке ООО "АСГК" (исх. N 38/8041), ОАО "Бамстройпуть" (N 38/8042), ООО "Запсибгазпром-Газификация" (исх. N 38/8043), ООО "ПМК Русская" (№ 38/8044), ООО "ОлимпСитиСтрой" (исх. № 38/8045).

17.07.2020 Центральной конкурсной комиссией ФГУП "ГВСУ по СО" составлен протокол N З-42/18-31.

Предмет закрытого запроса предложений - выполнение проектно- изыскательских работ, строительно-монтажных работ в составе полного комплекса работ по реконструкции здания казармы инвентарный N 3 военного городка N 3 по адресу: Калининградская область, г. ФИО3, с начальной (максимальной) стоимостью договора 253 112 492 рубля, в том числе НДС 20%, для участников на УСН - 210 937 076,67 рублей без НДС.

Местом поставки товара является <...> в/г № 3.

Срок поставки товара (выполнения работ) 30.04.2021.

В протоколе отражено, что на момент окончания срока подачи заявок поступило одно предложение от одного участника процедуры закупки - ООО "АСГК" признанной комиссией соответствующей.

Указанным протоколом в соответствии с подпунктом 1 пункта 15.26 Положения N 20 закупка признана несостоявшейся ввиду поступления одного предложения от ООО "АСГК".

Во исполнение государственного контракта от 19.06.2020 № 2021187380682554164000000 и по результатам закупки между ФГУП "ГВСУ по СО" и ООО "АСГК" заключен контракт от 27.07.2020 № 2021187380682554164000000/2007-П-СМР (СУБ), на основании которого общество взяло на себя обязательства по выполнению указанных выше работ.

Государственный контракт от 27.07.2020 № 2021187380682554164000000/2007-П-СМР (СУБ) имеет отметку "Для служебного пользования".

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (часть 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

Часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ регламентирует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ, в редакции от 20.04.2020 закреплено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно частям 2, 3.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Федерального закона N 223-ФЗ.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

То есть, заказчик вправе, кроме конкурса и аукциона, осуществлять закупки иным способом, в случае закрепления данного способа и порядка их проведения предусмотренным принятым заказчиком положением о закупке.

Часть 1 статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ предусматривает, что закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В редакции Федерального закона N 223-ФЗ, действовавшей в период проведения закупки, в соответствии с частью 1 статьи 3.5 настоящего Федерального закона, закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Отсылочная норма пунктов 2, 3 части 8 статьи 3.1 Федерального закона N 223-ФЗ указывает, что координационный орган Правительства Российской Федерации в том числе вправе: определить конкретные закупки, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе при реализации инвестиционных проектов, указанных в части 1 настоящей статьи (если в отношении таких закупок Правительством Российской Федерации не принято решение в соответствии с пунктом 1 части 16 статьи 4 настоящего Федерального закона); определить конкретные виды продукции машиностроения, которая включается в перечни и сведения о закупке которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе при реализации инвестиционных проектов, указанных в части 1 настоящей статьи (если в отношении таких видов (групп) продукции Правительством Российской Федерации не принято решение в соответствии с пунктом 2 части 16 статьи 4 настоящего Федерального закона).

Статья 4 Федерального закона N 223-ФЗ регламентирует информационное обеспечение закупки.

В соответствии с частью 5 настоящей статьи при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи; в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий; при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

В свою очередь, частью 16 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе определить: 1) конкретную закупку, сведения о которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе; 2) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе; 3) перечень оснований неразмещения в единой информационной системе информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор; 4) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе.

По сведениям предприятия, в соответствии с Положением о закупках ФГУП "ГВСУ по СО" информация о закупке на официальном сайте не размещалась, в связи с тем, что спорный контракт имеет отметку об ограниченном распространении "Для служебного пользования" и заключался для реализации государственных контрактов заключенного с Министерством обороны Российской Федерации, который непосредственно и содержит сведения ограниченного распространения и гриф "Для служебного пользования".

К такого рода закупкам применяются положения Постановления Правительства № 1428, согласно которому осуществление закупки производится заказчиками по перечню настоящего Постановления.

По приложению к Постановлению N 1428 (Министерство обороны РФ, а также подведомственные государственные учреждения и государственные унитарные предприятия) применяются закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в порядке, установленном для случаев, предусмотренных п. 1 или 2 ч. 2 ст. 84 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются только в случаях: закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну; закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта.

Согласно п. 2 вышеуказанного Постановления, заказчики не размещают в единой информационной системе информацию и документы, размещение которых предусмотрено Федеральным законом, то есть Постановлением Правительства РФ № 1428 урегулировано, что закупки проводимые МО РФ и подведомственными государственными унитарными предприятиями, проводятся в закрытом виде, а сведения о таких закупках не подлежат размещению в единой информационной системе.

В соответствии со статей 2 Федерального закона N 223-ФЗ должны руководствоваться в своей деятельности и другими федеральными законами, следовательно, нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), а также положения Постановления Правительства РФ № 1428 должны применяться к закупкам по Федеральному закону N 223-ФЗ в части, не урегулированной настоящим законом.

Во исполнение данных предписаний, заявителем принято Положение "О закупке товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО".

Так, на основании пункта 22.5 Положения "О закупке товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО" в редакции N 18, утвержденной приказом от 27.11.2019 N 811, закрытая закупка проводится, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемых товаров, работ, услуг и при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий: 1) в процессе закупки поставщики, приглашенные к участию в ней, должны получить в составе извещения о закупке, документации о закупке или в проекте договора сведения, составляющие государственную тайну; сведения ограниченного распространения, не подлежащие публикации в свободном доступе, в том числе на официальном сайте; 2) если по решению Правительства Российской Федерации сведения о конкретной закупке не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте; 3) если закупается продукция, включенная Правительством Российской Федерации в перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте; 4) если по решению Правительства Российской Федерации определен перечень оснований не размещения на официальном сайте информации о поставщике (подрядчике, исполнителе); 5) если закупается продукция, включенная Правительством Российской Федерации в перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте.

По пункту 22.6 Положения, процедура закрытой закупки проводится в соответствии с процедурой закупок предусмотренных настоящим Положением с учетом следующих особенностей: 1) при проведении закрытой закупки размещение информации о закупке на официальном сайте не осуществляется; 2) извещение о проведении закрытой закупки производится в письменной форме; 3) закупочная документация и проект договора предоставляются заказчиком по запросу приглашенных к участию в закрытой закупке; 4) заказчик не предоставляет закупочную документацию и проект договора лицам, которым не было направлено приглашение к участию в закрытой закупке; 5) приглашения к участию в закрытой закупке направляются заказчиком с учетом сроков, установленных настоящим Положением для соответствующей конкурентной закупки; 6) участник закрытой конкурентной закупки представляет заявку на участие в закрытой конкурентной закупке в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать ее содержание до вскрытия конверта.

Правомерность применения процедуры закрытой закупки предприятием по аналогичному государственному контракту являлась предметом спора по делу N А40-157161/20, где суд пришел к выводу об обоснованности и соответствии ст. 3.5 Федерального закона № 223-ФЗ выбора закрытого способа закупки ФГУП "ГВСУ по СО", а также ст. ст. 22.5, 22.6 Положения о закупках предприятия в редакции N 18 закрытого способа закупки, поскольку предметом закупочных процедур было право на заключение договора полностью дублирующего положения и условия государственного контракта, заключенного между ФГУП "ГВСУ по СО" и МО РФ.

Данный судебный акт, вступил в законную силу.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган пришел к иным выводам относительно неправомерности применения процедуры закрытой закупки предприятием, судом после исследования содержания оспариваемого решения Управления (стр. 19), верно отклонен.

Вместе с тем, УФАС России по Амурской области пришло к выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что подпункт 6 пункта 22.6 Положения N 20, пункт 26.6 Положения N 21, противоречат статье 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ, поскольку содержат расширенный перечень оснований для осуществления закупок закрытым способом, что может приводить к необоснованному ограничению конкуренции при осуществлении соответствующих закупок.

Часть 1 статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ определяет выбор закрытого способа закупки, в случае если такая закупка проведена для выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Во исполнение требований Постановления Правительства № 1428 о заявителем принято Положение "О закупке товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО", которое претерпевало неоднократные изменения.

Как верно установлено судом и подтверждается материалами дела, Положения в редакциях, N 20, N 21 содержат основания для проведения закрытых закупок, а также их условия.

Пункт 22.6 Положения N 20 указывает, что закрытая закупка проводится, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемых товаров, работ, услуг и при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий:

1) в процессе закупки поставщики, приглашенные к участию в ней, должны получить в составе извещения о закупке, документации о закупке или в проекте договора сведения, составляющие государственную тайну;

2) если по решению Правительства Российской Федерации сведения о конкретной закупке не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте;

3) если закупается продукция, включенная Правительством Российской Федерации в перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте;

4) если по решению Правительства Российской Федерации определен перечень оснований не размещения на официальном сайте информации о поставщике (подрядчике, исполнителе);

5) если закупается продукция, включенная Правительством Российской Федерации в перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте;

6) если осуществляется закупка для обеспечения обороны страны и безопасности государства: выполнения Заказчиком работ на (1) режимных объектах, на которых ведутся работы и для функционирования которых установлены специальные меры безопасности, на (2) военных объектах (боевые позиции войск, воинские части, стационарные пункты управления, военные научно-исследовательские организации, полигоны, узлы связи, базы, склады, гидротехнические сооружения, комплексы или отдельные здания и другие сооружения военного назначения), на (3) объектах инженерной инфраструктуры (элементы систем во до-, тепло-, энерго-, газоснабжения, водоотведения, телефонизации, связи или иных систем, обеспечивающих функционирование режимных или военных объектов) либо с использованием сведений, которые составляют государственную тайну, либо с использованием сведений, в отношении которых установлен режим ограниченного доступа. Такие сведения должны содержаться в документации о закупке либо в проекте договора.

Пунктом 26.6 указанного Положения N 21, утвержденного приказом 03.08.2020 N 453, согласовано, что закрытая закупка проводится, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемых товаров, работ, услуг и при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий:

6) если осуществляется закупка для обеспечения обороны страны и безопасности государства: выполнения Заказчиком работ на (1) режимных объектах, на которых ведутся работы и для функционирования которых установлены специальные меры безопасности, на (2) военных объектах (боевые позиции войск, воинские части, стационарные пункты управления, военные научноисследовательские организации, полигоны, узлы связи, базы, склады, гидротехнические сооружения, комплексы или отдельные здания и другие сооружения военного назначения), на (3) объектах инженерной инфраструктуры (элементы систем водо-, тепло-, энерго-, газоснабжения, водоотведения, телефонизации, связи или иных систем, обеспечивающих функционирование режимных или военных объектов) либо с использованием сведений, которые составляют государственную тайну, либо с использованием сведений, в отношении которых установлен режим ограниченного доступа. Такие сведения должны содержаться в документации о закупке либо в проекте договора.

Таким образом, подпункты 1 - 5 пункта 22.6 Положения N 20, подпунктов 1 - 5 пункта 26.6 Положения N 21 полностью соответствуют и дублируют предписания части 1 статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ, а также Постановления Правительства РФ N 1428.

Условие подпункта 6 пункта 22.6 Положения N 20, тождественно подпункту 6 пункта 26.6 Положения N 21, заключающееся в случае, если осуществляется закупка для обеспечения обороны страны и безопасности государства: выполнения Заказчиком работ на (1) режимных объектах, на которых ведутся работы и для функционирования которых установлены специальные меры безопасности, на (2) военных объектах (боевые позиции войск, воинские части, стационарные пункты управления, военные научно-исследовательские организации, полигоны, узлы связи, базы, склады, гидротехнические сооружения, комплексы или отдельные здания и другие сооружения военного назначения), на (3) объектах инженерной инфраструктуры (элементы систем во до-, тепло-, энерго-, газоснабжения, водоотведения, телефонизации, связи или иных систем, обеспечивающих функционирование режимных или военных объектов) либо с использованием сведений, которые составляют государственную тайну, либо с использованием сведений, в отношении которых установлен режим ограниченного доступа.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, указанное выше условие с раскрытием перечня выполнения заказчиком работ на перечисленных идентифицирующих объектах само по себе не может служить оправданием осуществления закупки на основании тех условий Положения о закупках, которые позволяют предприятию расширить перечень положений Федерального закона N 223-ФЗ, регламентирующий конкурентные процедуры, так как положения статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ не предоставляют право заказчику самостоятельно устанавливать (расширять, конкретизировать) иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые включены и поименованы в указанной норме.

На основании изложенного выше, суд правильно признал довод заявителя жалобы о конкретизации положений статьи 3.5 Федерального закона N 223-ФЗ подпунктом 6 пунктов 22.6 Положения N 20, 26.6 Положения N 21, несостоятельным.

Так как включение спорного пункта в Положения N 20, 21 "О закупке товаров, работ, услуг, осуществляемых ФГУП "ГВСУ по СО" повлекло ограничение участия в закупке всех заинтересованных лиц и как следствие, к выявлению лучших условий исполнения контракта, верен вывод суда о допущенном нарушении части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ (в части установления расширенного перечня оснований для проведения закупок закрытым способом).

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний.

Из разъяснений пункта 48 указанного Постановления следует, что по смыслу положений пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 Закона в случаях выдачи антимонопольными органами предписаний, направленных на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, указанные в предписаниях меры должны быть адресованы лицам, в действиях (бездействии) которых выявлены соответствующие нарушения. С учетом части 2 статьи 9 Закона, если нарушение антимонопольного законодательства допущено группой лиц, предписания могут быть также даны членам группы, которые являлись участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и способны юридически и фактически обеспечить устранение нарушения антимонопольного законодательства.

Так как на момент рассмотрения дела антимонопольным органом действовала редакция Положения N 22 от 18.06.2021, которое содержит аналогичный подпункт пунктам 22.6 Положения N 20, пунктам 26.6 Положения N 21, то предприятию правильно предписано исключить подпункт 6 пункта 26.6 Положения в действующей редакции.

На основании вышеизложенного, суд пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований предприятия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, так как они не опровергают выводы, изложенные в решении суда, а лишь выражают несогласие с ними.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченная предприятием 22.04.2022 государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета в силу положений статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 04 апреля 2022 года по делу № А04-10030/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения № 3657 от 22.04.2022. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина

А.П. Тищенко