Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» на решение от 28.04.2022 по делу № А73-2283/2022 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142) о признании незаконным решения; третье лицо: индивидуальный предприниматель Хатмундинова Лилия Радиковна,

установил:

28.12.2021 акционерным обществом «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – АО «ДГК», Общество, заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 32110996758 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку клапана обратного.

Дата начала срока подачи заявок - 28.12.2021. Дата окончания срока подачи заявок - 19.01.2022. Дата подведения итогов - 21.01.2022.

Начальная (максимальная) цена (далее – НМЦ) договора – 2 230 000 руб. без учета НДС.

Согласно протоколу закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100, закупка признана несостоявшейся, так как по окончанию срока подачи заявок поступило менее 2 заявок.

Не согласившись с действиями заказчика, индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3, предприниматель) обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) с жалобой от 06.01.2022 исх. № 301-02, которая рассмотрена антимонопольным органом по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022), в соответствии с которым жалоба ИП ФИО3 признана обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 указанного решения действия АО «ДГК» при проведении запроса котировок в электронной форме, выразившиеся в применении порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

На основании пункта 3 указанного решения, заказчику выдано предписание от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022) с требованием в срок до 25.02.2022 совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-Ф3, с целью чего:

- отменить протокол закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100;

- внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении УФАС России по Хабаровскому краю от 21.01.2022 № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022);

- разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru информацию, подлежащую размещению, в установленные законом сроки.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, АО «ДГК» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании таких актов незаконными.

Определением от 28.02.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-2283/2022. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИП ФИО3

Решением от 28.04.2022 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «ДГК» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы полагает, что выводы антимонопольного органа в части признания действий конкурсной комиссии, выразившихся в установлении в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений, участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223- ФЗ, являются необоснованными.

В отзывах на апелляционную жалобу ИП ФИО3 и УФАС России по Хабаровскому краю не согласились с доводами жалобы, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали апелляционную жалобу и отзывы на нее соответственно.

Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц установлены Законом № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

При этом, Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках – документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, что свидетельствует о том, что заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры, в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Порядок проведения запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД- 2022-ДГК) определен в Документации о закупке, утвержденной председателем закупочной комиссии (далее – документация о закупке).

В соответствии с пунктом 6.10.5 Положения о закупке НМЦ может устанавливаться и доводиться до сведения участников закупки либо с учетом НДС, либо без такового (с соответствующим обозначением). При указании цены без НДС до сведения участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

Как следует из материалов дела, согласно пункту 10 извещения о проведении запроса котировок начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет 2 230 000 руб., без учета НДС.

В силу пункта 4.5.6.2 документации о закупке итоговая стоимость заявки (цена договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями заказчика и проектом договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки участника, являющегося плательщиком НДС.

Заявка будет отклонена, в случае если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12) (пункта 4.5.6.3 документации о закупке).

Пунктом 4.11.1 документации о закупке установлено, что оценка заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения заявок (отборочной стадии) (подраздел 4.9) осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора победителя - цена договора (цена заявки) в едином базисе без учета НДС.

Из формы 3 «Коммерческое предложение» документации о закупке следует, что заказчиком установлено требование к участнику при заполнении данной формы указание предлагаемой итоговой стоимости позиции без учета НДС, а также с учетом НДС.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В свою очередь, в силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Таким образом, из анализа положений Закона № 223-ФЗ и НК РФ следует, что ни Закон № 223-ФЗ, ни НК РФ не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021.

Как правильно определил суд первой инстанции, установленный Обществом в конкурсной документации порядок закупки, допускает уменьшение ценного предложения участника, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными, что может создавать неравные условия участникам закупки, и привести к ограничению конкуренции.

Поскольку пункт 2 оспариваемого решения обосновано признан судом соответствующим законодательству, то является обоснованным и вывод о том, что антимонопольный орган имел основания для выдачи Обществу предписания об устранении выявленных нарушений. Следовательно, обосновано признан законным и пункт 3 оспариваемого решения.

Доводы заявителя жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, регулирующих возникшие спорные правоотношения.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 28.04.2022 по делу № А73-2283/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. излишне уплаченную по платежному поручению № 33767 от 18.05.2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий	А.П. Тищенко
Судьи	Е.В. Вертопрахова
	Е.А. Швец