Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение от 26.04.2022 по делу № А73-914/2022 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решения и предписания; третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «МИЛАРУС», общество с ограниченной ответственностью «Транс-Сервис»,

установил:

12.11.2021 открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», Общество) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 32110810010 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1008/ОКЭ-ДВОСТ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути следования и местах отстоя.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 2 013 957 руб. 12 коп. без учета НДС (2 416 748 руб. 54 коп. с учетом НДС).

Дата начала срока подачи заявок – 12.11.2021. Дата окончания срока подачи заявок - 29.11.2021. Дата рассмотрения первых частей заявок – 30.11.2021. Дата рассмотрения вторых частей заявок – 06.12.2021. Дата подведения итогов – 06.12.2021.

16.11.2021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) на действия ОАО «РЖД» поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Транс-Сервис» (далее – ООО «Транс-Сервис») от 16.11.2021 № 1080, в которой указано, что заказчиком при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1008/ОКЭДВОСТ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути следования и местах отстоя, нарушены требования статей 3, 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), частей 2, 3 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Жалоба рассмотрена Комиссией УФАС России по Хабаровскому краю по правилам статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 07.12.2021 по делу № 8-01/266 (027/10/18.1-1535/2021), в соответствии с которым жалоба ООО «Транс-Сервис» признана частично обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 указанного решения действия ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, выразившиеся в применении порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, а также в установлении двух начальных максимальных цен договора (с учетом НДС и без учета НДС), признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

На основании пункта 3 указанного решения, заказчику выдано предписание от 07.12.2021 по делу № 8-01/266 (027/10/18.1-1535/2021) с требованием в срок до 25.01.2022 (с учетом определения о продлении срока исполнения предписания) совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-Ф3, с целью чего:

- отменить протокол № 1008/ОКЭ-ДВОСТ/21/1 рассмотрения и оценки первых частей заявок от 30.11.2021, протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 06.12.2021, итоговый протокол от 06.12.2021 № 59;

- внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с замечаниями, установленными в решении УФАС России по Хабаровскому краю от 07.12.2021 № 8-01/266 (027/10/18.1-1535/2021);

- разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru информацию, подлежащую размещению, в установленные законом сроки.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании данных актом недействительными.

Определением от 09.02.2022 заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-914/2022.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МИЛАРУС», общество с ограниченной ответственностью «Транс-Сервис».

Определением от 09.02.2022 по ходатайству ОАО «РЖД» приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого предписания УФАС России по Хабаровскому краю от 07.12.2021 по делу № 8-01/266 до вступления в законную силу судебного акта по делу № А73-914/2022.

Решением от 26.04.2022 в удовлетворении заявленных требований ОАО «РЖД» отказано. Обеспечительные меры, принятые определением суда от 09.02.2022 в виде приостановления действия предписания УФАС по Хабаровскому краю от 07.12.2021 по делу № 8-01/266, отменены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «РЖД» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить принятый судебный акт и принять новый.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции не учтены нормы материального права, подлежащие применению, подтверждающие правомерность установления нескольких значений начальной (максимальной) цены договора. Выводы суда о том, что применение порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, как и о том, что установление двух начальных максимальных цен договора (с учетом НДС и без учета НДС) нарушают пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не могут являться обоснованными.

Апелляционная жалоба принята к рассмотрению определением от 03.06.2022 Шестого арбитражного апелляционного суда.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве не согласилось с апелляционной жалобой, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представители ОАО «РЖД» и УФАС по Хабаровскому краю поддержали апелляционную жалобу и отзыв на нее соответственно. Третьи лица в судебное заседание не явились, отзывы не представили, что не препятствовало рассмотрению дела согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Законом № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц, в том числе для государственных унитарных предприятий.

В соответствии с частями 1,2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона (конкурентные или неконкурентные способы закупки), порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Порядок проведения конкурентной закупки на ОАО «РЖД» определен Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров Общества 28.06.2018 (далее – Положение о закупке).

Согласно пункту 72 Положения о закупке условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов).

В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения (пункт 73 Положения о закупке).

Пунктом 74 Положения о закупке установлено, что условиями конкурентной закупки может быть предусмотрено, что аукцион, переторжка проводятся по цене без учета НДС.

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны следующие сведения: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (подпункты 5, 7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке).

Согласно пункту 9 извещения о закупке начальная (максимальная) цена договора составляет 2 013 957 руб. 12 коп. без учета НДС (2 416 748 руб. 54 коп. с учетом НДС).

Также в пункте 9 извещения о закупке указано, что начальная (максимальная) цена договора сформирована в соответствии с методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке, включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Согласно пункту 3.12.6 конкурсной документации при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 3.24.10 конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных конкурсной документацией, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле (пункт 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)).

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи (часть 1 статьи 176 НК РФ).

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, из анализа положений Закона № 223-ФЗ и НК РФ следует, что ни Закон № 223-ФЗ, ни НК РФ не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

С учетом установленного, суд правомерно согласился с выводами антимонопольного органа относительно наличия в действиях заказчика нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Вместе с тем, при совокупности указанных выше обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение антимонопольного органа от 07.12.2021 по делу № 8-01/266 (027/10/18.1- 1535/2021) и предписание от 07.12.2021 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора, и новых доводов, влияющих на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, не приведено, то основания для удовлетворения требований заявителя жалобы не имеется.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы возлагается на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 26.04.2022 по делу № А73-914/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Российская железная дорога» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий	А.П. Тищенко
Судьи	Е.В. Вертопрахова
	Е.А. Швец