Гражданский кодекс часть 1

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области: ФИО2, спец. 1 разр. отдела камер. проверок по дов. от 17.11.2008; ФИО3, спец. 3 разр. юрид. отдела по дов. от 17.12.2007 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области

нарешение от 25 августа 2008 года

по делу № А16-722/2008-6

арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривалсудья Шишкин Н.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феникс»

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области от 06.06.2008 № 479

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 18.11.2008 по 21.11.2008

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – ООО «Феникс», общество) обратилось в арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области (далее – налоговый орган) от 06.06.2008 № 479.

Решением суда от 25.08.2008 заявленные требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы отклонил. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения.

Заслушав представителей налогового органа и общества, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей: площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть, в соответствии с понятием, данным в статье 346.27 НК РФ – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как следует из материалов дела, ООО «Феникс» осуществляет розничную торговлю в двух торговых павильонах: «Восточный» и «Эксклюзив» («Колорит»), расположенных по адресу <...> и является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

28.02.2008 обществом представлена в налоговый орган налоговая декларация по налогу за 1 квартал 2007 года, согласно которой заявлено к уплате налога всего 1 070 руб.

Налогоплательщиком налог исчислен по павильону «Восточный» в сумме 1 323 руб. Налог исчислен с учетом физического показателя «торговое место». При этом применен коэффициент К2 в размере 0,298.

При расчете коэффициента К2 было учтено значение 3ас, учитывающее ассортимент услуг, в размере 1 как для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов и значение РД – количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение отчетного периода – 27.

По павильону «Эксклюзив» («Колорит») налог рассчитан в сумме 817 руб. так же исходя из физического показателя «торговое место».

Коэффициент К2 в размере 0,184 рассчитан исходя из значения 3ас, учитывающее ассортимент услуг, в размере 1 как для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов и значения РД – количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности – 17.

Общая сумма налога по двух торговым павильонам составила 2 140 руб.

С учетом сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных при выплате вознаграждения работникам 2 240 руб., обществом применен налоговый вычет в размере 50%. Сумма налога к уплате составила 1 070 руб.

Налоговым органом проведена камеральная проверка представленной ООО «Феникс» налоговой декларации, по результатам ее составлен акт от 14.05.2008 № 390, которым установлено занижение налога на 15 031 руб.

По мнению налогового органа, налог по обоим торговым павильонам следовало исчислять с применением физического показателя «площадь торгового зала», который по павильону «Восточный» должен составлять 22 кв.м., по павильону «Эксклюзив» («Колорит») 18 кв.м.

Соответственно коэффициент К2 рассчитан налоговым органом исходя из значения 3ас в размере 0,53 как для торговли непродовольственными товарами в павильонах, и значения РД в размере 90 дней.

Обществом были представлены возражения на акт проверки, в которых оно признало правомерным применение физического показателя «площадь торгового зала» по павильону «Восточный», однако указало, что его размер должен составлять 10,5 кв.м. По павильону «Эксклюзив» («Колорит»), настаивало на примененном физическом показателе «торговое место», при этом указало, что арендуемая площадь составляет не 18 кв.м., а 10 кв.м. Количество рабочих дней обосновало выпиской из журнала кассира-операциониста.

По расчетам общества, произведенным в связи с изложенной в возражениях позицией, сумма налога по павильону «Восточный» должна составлять 1 473 руб.

По павильону «Эксклюзив» («Колорит») размер налога, рассчитанного как с применением как физического показателя «торговое место», так и с применением физического показателя «площадь торгового зала» в размере 10 кв.м. остается неизменным – 817 руб.

Всего, по мнению общества, по обоим павильонам, с учетом налогового вычета подлежит доначислению лишь 75 руб.

Рассмотрев возражения, налоговый орган отклонил их и принял оспариваемое по настоящему делу решение от 06.06.2008 № 479 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислил обществу налог в сумме 15 031 руб., пеню в сумме 655 руб. 96 коп., а так же привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога в виде штрафа в сумме 3 006 руб. 20 коп. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации в виде штрафа в сумме 535 руб.

Между тем, выводы налогового органа опровергаются материалами дела и представленными налогоплательщиком доказательствами.

По павильону «Восточный».

Согласно техническому паспорту на павильон «Восточный» данное сооружение является нежилым, имеет гражданское и производственное назначение.

По договору от 15.09.2005 МУП «Центральный рынок» предоставлено ООО «Феникс» в аренду торговое место № 2. На поэтажном плане арендованное помещение указано под номером 10, что не оспаривается сторонами. Из экспликации к поэтажному плану следует, что назначение данного помещения – торговый зал. Его площадь составляет 21,5 кв.м.

После заключения договора аренды, ООО «Феникс», с согласия арендодателя произвело перепланировку торгового места, выделив из него складское помещение площадью 11 кв.м., в связи с чем торговая площадь стала составлять 10,5 кв.м. Перепланированное помещение передано по акту от 20.09.2005. В дальнейшем стороны производили перезаключение договора, изменяя его только в части арендной платы.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что павильон «Восточный» согласно техническому паспорту имеет обособленные помещения с назначением торговые залы, предназначенные для ведения розничной торговли, подсоединен к инженерным коммуникациям. Следовательно, отвечает всем признакам стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в связи с чем при исчислении налога следовало применять физический показатель – площадь торгового зала.

Поскольку ООО «Феникс» арендовало часть площади торгового зала в здании, предназначенном для ведения торговли, ему следовало для исчисления единого налога на вмененный доход применять физический показатель «площадь торгового зала», размер которой исчислять на основании правоустанавливающего документа – договора аренды.

Вместе с тем, поскольку площадь складских помещений, предназначенных для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, не относится к площади торгового зала, являются правомерными доводы общества об исключении данной площади в размере 11 кв.м. из площади торгового зала при расчете налога.

Далее, Решением Биробиджанской городской Думы Еврейской автономной области от 02.11.2006 № 420 «О значениях корректирующего коэффициента базовой доходности К2 для исчисления размера единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на 2007 год» установлено, что при расчете указанного коэффициента применяются, в частности, значения 3ас – значение, учитывающее ассортимент услуг и значение РД – количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца.

Согласно пункту 2 Решения значение 3ас для розничной торговли непродовольственными товарами, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли составляет 0,53.

Следовательно, поскольку общество осуществляет розничную торговлю указанными в данном пункте товарами через указанный в нем объект, при расчете налога необходимо применять значение 3ас в размере 0,53.

Что касается значения РД, суд приходит к выводу о том, что обществом представлены надлежащие доказательства того, что фактически количество рабочих дней в 1 квартале 2007 года по данному торговому заведению составило 27.

Данный факт подтверждается выпиской из книги кассира-операциониста. При этом контрольно-кассовая машина ЭЛВЕС-МИКРО-К, 2005 года выпуска, заводской номер 00076483 зарегистрирована в налоговом органе и установлена по адресу <...>, ТЦ «Восточный».

Доводы налогового органа о том, что в ходе проверки общества им был установлен факт неприменения контрольно-кассовой машины, в связи с чем данные, содержащиеся в книге кассира-операциониста, нельзя признать достоверными, а потому следует коэффициент К2 исчислять исходя из всего количество календарных дней в месяце, подлежит отклонению.

Во-первых, постановление о назначении административного наказания от 07.11.2007 № 21/004-2 за неприменение контрольно-кассовой машины в павильоне «Восточный», на которое ссылается налоговый орган, зафиксировало данное нарушение 31 октября 2007 года, в то время, как проверяемым периодом по настоящему делу является 1 квартал 2007 года. Во-вторых данные доводы являются предположительными и налоговым органом не доказано, что фактически торговля в павильоне осуществлялась в течение квартала без выходных дней.

Следовательно, размер коэффициента К2 с учетом значения 3ас в размере 0,53 и значения РД в размере 27 должен составлять 0,158.

При таких обстоятельствах, суд считает доводы ООО «Феникс» и представленный им расчет налога обоснованными.

Таким образом, сумма налога по данному торговому заведению должна составлять 1 473 руб. исходя из следующего расчета:

10,5(кв.м.)х1800(руб.)х3(мес)х1,096(К1)х0,158(К2)х15% = 1473 руб.

По павильону «Эксклюзив» («Колорит»).

Согласно техническому паспорту на павильон «Эксклюзив» («Колорит»), он так же представляет собой строение, имеющее обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли, оказания бытовых услуг, подсоединен к инженерным коммуникациям.

По договору от 01.04.2006 МУП «Центральный рынок» передало ООО «Феникс» торговое место № 4. На поэтажном плане арендованное помещение указано под номером 8 и его назначение, согласно экспликации – торговый зал, общая площадь составляет 50,6 кв.м. Складских помещений на арендуемой площади не выделено.

Следовательно, при исчислении налога необходимо применять физический показатель площадь торгового зала в размере 10 кв.м., поскольку налогоплательщиком была арендована часть площади торгового зала.

Доводы налогового органа о том, что размер площади торгового зала, арендуемого ООО «Феникс», составляет 18 кв.м. ничем не подтверждены. Ссылка на договор от 01.01.2007, в котором на полях возле текста пункта 1.1 дописана цифра 17,8 кв.м. не может быть принята во внимание, при отсутствии сведений, кем она учинена, и подтверждения данной записи сторонами договора. Подлинного договора с допиской не представлено. В связи с этим данное доказательства отклоняется судом как недопустимое.

Значение РД при расчете коэффициента К2 так же принимается в размере 17 дней, поскольку подтверждается данными книги кассира-операциониста.

Регистрация контрольно-кассовой машины МИКРО-104К, заводской номер 0426639 за другим торговым заведением общества – Торговым центром «Форум», не опровергает ее фактическое использование в павильоне «Эксклюзив» («Колорит»), так как такая регистрация носит заявительный характер и осуществляется самим налогоплательщиком.

Представленные налоговым органом материалы проверки выполнения Закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», в том числе акт от 26.04.2007, которые зафиксировали факт отсутствия на торговой точке контрольно-кассовой машины и журнала кассира-операциониста относятся к более позднему налоговому периоду.

Более того, из акта проверки от 26.04.2007, объяснений генерального директора общества ФИО4 Ин и продавца ФИО5 от 28.04.2008 следует, что контрольно-кассовая машина МИКРО-104К, заводской номер 0426639, зарегистрированная за другим торговым заведением, фактически использовалась в павильоне «Эксклюзив» («Колорит»), до февраля 2008 года, после поломки не использовалась, торговля не осуществлялась.

Данные сведения совпадают с данными книги кассира-операциониста, согласно которым последняя запись датирована 06.02.2008 и с данными Z-отчета.

Таким образом, суд приходит к выводу о доказанности обществом фактического количества рабочих дней в 1 квартале 2007 года по данному торговому заведению.

Следовательно, размер коэффициента К2 с учетом значения 3ас в размере 0,53 и значения РД в размере 17 должен составлять 0,092.

Таким образом, сумма налога по данному торговому заведению должна составлять 817 руб. исходя из следующего расчета:

10(кв.м.)х1800(руб.)х3(мес)х1,096(К1)х0,092 (К2)х15% = 817 руб.,

что не привело к занижению налога по сравнению с исчисленным налогоплательщиком с применением иного физического показателя.

Так же являются обоснованными доводы ООО «Феникс» о нарушении налоговым органом требований статьи 88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки.

Согласно части третьей указанной статьи если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Согласно части четвертой налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет).

Лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Если после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах, должностные лица налогового органа обязаны составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Кодекса.

Материалы налоговой проверки, согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ, рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа; в случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 12.07.2007 № 267-О полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более – обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

Между тем, рассмотрев представленную налоговую декларацию и обнаружив признаки налогового правонарушения в виде неполной уплаты налога, указанные обязанности по истребованию у налогоплательщика дополнительных сведений и документов налоговый орган не исполнил, что привело к необоснованным выводам о занижении налога и принятию незаконного решения.

Общая сумма единого налога на вмененный доход по спорной налоговой декларации за 1 квартал 2007 года должна составлять 2 290 руб. (1473+817). К уплате с учетом налогового вычета в размере 50% подлежит 1 145 руб. Поскольку налогоплательщиком заявлено к уплате 1 070 руб., следует к доначислению 75 руб. налога.

Согласно платежному поручению от 22.07.2008 № 60 недоимка полностью уплачена обществом.

На основании изложенного апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение арбитражного суда Еврейской автономной области от 25 августа 2008 года по делу № А16-722/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий А.И.Михайлова

Судьи Н.В.Меркулова

Т.Д.Пескова