Постановление № 06АП-4700/2014 от 10.11.2014 Шестого арбитражного апелляционного суда

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4700/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2014 года.
Полный текст  постановления изготовлен декабря 2014 года .

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток»: ФИО1, и.о. генерального директора по определению Арбитражного суда Хабаровского края от 06.10.2014 №А73-4408/2014;  ФИО2, представитель по  доверенности от 07.11.2014; ФИО3, представитель  по доверенности  от  24.11.2014 б/н;

от Открытого акционерного общества «Славянка»: ФИО4, представитель  по  доверенности  от 25.11.2014 №42-Д;

от   Общества с ограниченной ответственностью «Уссуритехсервис»:  не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью «ДСРК «Ротор плюс»:   не  явились;

от Общества с ограниченной ответственностью «Техстрой-ДВ»: не  явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  Общества с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток», Открытого акционерного общества «Славянка»

на решение от  11.08.2014

по делу № А73-4363/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей  Малашкиным Д.Л.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток»

к Открытому акционерному обществу «Славянка»

о  взыскании 291 098 637,41 руб.  

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью «Уссуритехсервис»; Общество с ограниченной ответственностью «ДСРК «Ротор плюс»,  Общество с ограниченной ответственностью «Техстрой-ДВ»   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения:680045, <...>, литер Б, офис 204;  далее – ООО «Примекс-Дальний Восток» истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Открытому акционерному обществу «Славянка» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 129110, <...>, далее -ОАО «Славянка», ответчик) о взыскании 294 045 736,67 руб., составляющих задолженность по договору № ЗКП-4ТР/2011 от 23.11.2011 в сумме 290 761 199,92 руб.  и убытков в сумме 337 437,49 руб., причиненных в результате неисполнения ОАО «Славянка» обязательств по оплате выполненных работ (с учетом уточнения  иска в порядке,  предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 21.05.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Уссуритехсервис»(далее - ООО «Уссуритехсервис»), Общество с ограниченной ответственностью «ДСРК «Ротор плюс» (далее - ООО «ДСРК «Ротор плюс») и Общество с ограниченной ответственностью «ТехСтрой-ДВ» (далее - ООО «ТехСтрой-ДВ»).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.08.2014 иск удовлетворен  частично. С ОАО «Славянка» в пользу ООО «Примекс - Дальний Восток»  взыскан основной долг в сумме 135 630 759,36 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

 Не согласившись с решением суда, ОАО «Славянка» и ООО «Примекс-Дальний Восток» обратились  с апелляционными жалобами,  в которых  просят изменить судебный акт.

В апелляционной жалобе ОАО «Славянка» приводит доводы об отсутствии  доказательств получения ответчиком актов  выполненных работ; сумма  требований, акты по которым получены, составляют с учетом  ранее выданного аванса 77 634 654,9 руб. По ряду объектов, указанных в контррасчете ответчика, с ОАО «Славянка» в пользу ООО «Уссуритехсервис» произведено взыскание, что подтверждается судебными  актами по делам №А73-8695/2013, №А73-8774/2013 Арбитражного суда Хабаровского края,  содержащими соответствующие расчеты и первичную документацию, в истребовании которой судом первой инстанции  необоснованно отказано.

По  указанным основаниям, ответчик просит изменить  решение суда  от 11.08.2014 в части размера удовлетворённых требований исходя из  фактически представленных  актов выполненных работ.

ООО «Примекс-Дальний Восток» в апелляционной жалобе не  соглашается с суммой, взысканной  решением суда в  размере 135 630 759,36 руб.. Указывает на преюдициальное значение  для  рассмотрения  настоящего дела  судебных актов по делам №А73-8307/2013 №А73-8306/2013, № А73-8388/2013 Арбитражного суда Хабаровского края, в соответствии с которыми с истца в пользу субподрядчиков взыскано  191 163 579  руб.

Также,  истец приводит доводы о несогласии с решением суда в части отказа в иске о взыскании убытков, и указывает на невозможность   осуществлять оплату  по  договорам субподряда, до  получения  оплаты со стороны ОАО «Славянка», что  привело к  предъявлению  соответствующих исков к ООО «Примекс-Дальний Восток». В связи  с  этим, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт  об удовлетворении иска  в полном  объеме.

Определениями суда  от  19.08.2014,19.09.2014 апелляционные жалобы  приняты к производству, судебное разбирательство  назначено  на 25.09.2014.

В судебном  заседании суда апелляционной  инстанции представитель  ООО «Примекс-Дальний Восток» поддержал доводы жалобы, дал  соответствующие пояснения относительно рассмотрения  дел №А73-8307/2013 №А73-8306/2013, № А73-8388/2013 Арбитражного суда Хабаровского края,  сославшись на   преюдициальность для настоящего спора.

В судебном  заседании суда апелляционной  инстанции представитель   ОАО «Славянка» настаивал  на  доводах жалобы, указал  на  неисполнение  со  стороны   истца  обязанности по  сдаче  работ, в  связи  с чем,  он  не  может   претендовать  на  оплату  работ  только  лишь  на  основании  преюдиции. В  июле  2013 года истец  предпринял  попытку  осуществить сдачу  работ, но ему  было отказано  по причине завышения стоимости договорных объемов, и  частичного выполнения работ другой организацией, с которой  имелся  договорной спор.

Представитель ООО «Техстрой-ДВ»  поддержал  доводы, изложенные  в апелляционной  жалобе ОАО «Славянка», в удовлетворении  жалобы ООО «Примекс-Дальний Восток» просил отказать.

В судебном заседании 25.09.2014 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся  перерыв  до 02.10.2014.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2014 судебное заседание отложено на 30.10.2014 на 09  часов 20  минут для проверки доводов апелляционных жалоб. В Арбитражном суде  Хабаровского края  запрошены  материалы дел №А73-8695/2013, А73-8774/2013 по искам ООО «Уссуритехсервис» к ОАО «Славянка»  о взыскании задолженности, а также  материалы дела № А73-8306/2013 по иску ООО «Уссуритехсервис» к ООО «Примекс-Дальний Восток» о взыскании задолженности.

30.10.2014 в судебное заседание ООО «Примекс-Дальний Восток»  представлено дополнение к апелляционной  жалобе, расчёт пообъектно стоимости работ, установленной решением суда по делу №А73-8307/2013 по иску ООО «Ротор-плюс»,  сравнительная  таблица  доводов истца в  ранее рассмотренных делах, его отзывы на иски, апелляционные жалобы по делам №А73-8307/2013 №А73-8306/2013, № А73-8388/2013 Арбитражного суда Хабаровского края, таблица расчета  исковых требований с указанием актов КС-2, оформленных между  истцом  и  субподрядчиками.

В дополнении к апелляционной жалобе   истец указывает, что  за  одни и те  же   работы, на одних и тех  же  объектах Минобороны России взыскано на 55 532 819,64  руб.  меньше, чем  взыскано  с ООО «Примекс-Дальний Восток» в пользу  субподрядных организаций  по делам №А73-8307/2013 №А73-8306/2013, № А73-8388/2013 Арбитражного суда Хабаровского края;  договор №3КП-4ТР/2011  от  23.11.2011 был разделен на  ряд субподрядных договоров; в указанных дела виды, объемы  и стоимости работ установлены и доказаны,  в  связи  с чем, установленные  виды, объекты  и стоимости работ  должны  быть  взысканы  по настоящему  делу с ОАО «Славянка». По  указанным  основаниям полагает,  что судом  необоснованно не применена часть 2 статьи 69  АПК РФ.

Также,  истец  приводит  доводы  об отсутствии  у  него обязанности  доказывать выполнение работ по договору с ОАО «Славянка» ввиду  преюдициально установленных  обстоятельств.

 ОАО «Славянка»  представлены   расчет стоимости взысканных ранее с ОАО «Славянка» в пользу ООО «Уссуритехсервис» и взысканных  повторно  в пользу ООО «Примекс-Дальний Восток», договор с ООО «Уссуритехсервис» №113-111312 от 01.10.2012, акты  о приёмке  выполненных работ  с ООО «Уссуритехсервис».

Определением  от 30.10.2014 в соответствии  со  статьей 18 АПК РФ по  делу произведена замена судей Волковой М.О., Гричановской Е.В., на судей Карасева  В.Ф., Дроздову В.Г.

В судебном заседании 30.10.2014 представители ООО «Примекс-Дальний Восток» заявили  частичный  отказ от исковых требований 102 856 523,65 руб.,  просили  взыскать с ОАО «Славянка»  191 714 480  руб., представлены дополнения к апелляционной жалобе, после перерыва  (в судебном  заседании  30.10.2014 в соответствии со  статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до   14 часов 00 минут 10.11.2014) письменные уточнения к апелляционной жалобе, письменные пояснения по апелляционной жалобе, а также представлены дополнительные документы.

 В судебном  заседании  10.11.2014 истец  заявил об описке, указал об отказ  от иска в части взыскания 102 882 157,67 руб. и просил взыскать  с ОАО «Славянка» 191 163 579 руб. (т.19),  предоставив таблицу расчета  исковых требований.

Определением  от 10.11.2014 судебное  разбирательство  отложено на 04.12.2014.

 ОАО «Славянка» представлено дополнение  к  жалобе,  в котором   ответчик  просит учесть,  что  общая сумма  предоплаты по договору № 3КП-4ТР/2011 составила 330 084 120 руб., в  связи  с чем,  просил уменьшить  сумму взыскания на 33 260 457,90 руб.

В подтверждение указанных доводов ответчиком представлены платежные  поручения №8366  от 23.12.2011 на сумму 192 924 120 руб., №3941  от 04.07.2012 на сумму 17 160 000 руб., №4891 от 07.08.2012 на сумму 120 000 000 руб.

В судебном заседании 04.12.2014 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв  до  11.12.2014.

Определением суда от 11.12.2014  в соответствии с  требованиями  статьи 18 АПК РФ произведена  замена судьи  Карасева  В.Ф. на судью Гричановскую Е.В.

В судебное заседание 11.12.2014 ООО «Примекс-Дальний Восток» с учетом представленного ответчиком дополнения представило свои возражения, указав при рассмотрении дела на признание  ОАО «Славянка» суммы аванса в размере 296 823 662,10 руб. Кроме того, истец ссылается на учет сумм аванса при предъявлении требований к ОАО «Славянка» в  рамках дел №А51-12301/2014  (2 408 469 руб.) и  №А51-11660/2014 (9 231 769 руб.), всего  в сумме 11 640 238  руб. Таким  образом,  в  рамках  договора №3КП-4ТР/2011 от 23.11.2011 сумма  неучтенного  аванса составляет 318 443 882 руб.

В судебном  заседании представители ООО «Примекс-Дальний Восток»  настаивали на доводах жалобы с учетом представленных дополнений и документов,  просили  изменить  решение суда,  и взыскать задолженность  в размере 191 163 579 руб.

В  отношении  доводов  жалобы ОАО «Славянка»  выразили несогласие.

Представитель ОАО «Славянка»  также  настаивал  на  доводах   жалобы и  изменении  решения суда  от 11.08.2014 в части размера удовлетворённых требований исходя из  фактически представленных  актов выполненных работ,  с учетом суммы  перечисленного  аванса в  размере  330 084 120 руб.

Иные  лица, участвующие в  деле, извещенные  о рассмотрении жалоб   надлежащим  образом, явку своих  представителей  в  судебное  заседание не  обеспечили.

От ОО «Уссуритехсервис», ООО «ДСРК «Ротор Плюс», ООО «Техстрой-ДВ» поступили ходатайства о рассмотрении жалоб без участия  представителей  третьих лиц.

Апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие  не явившихся третьих лиц, на основании статьи  156АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного  процессуального Кодекса  Российской Федерации.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «Славянка» (заказчик) и ООО «Примекс-Дальний Восток» (подрядчик) заключен договор от 23.11.2011 № 3КП-4ТР/2011 (далее - договор) с дополнительными соглашениями № 1 от 24.11.2011, № 2 от 24.11.2011, № 3 от 24.05.2012 (т.1, л.д. 29-47).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации (Восточный военный округ), согласно техническому заданию (Приложение № 1), в соответствии с дефектными ведомостями на выполнение работ по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации (далее-работы) (Приложение № 2) и реестром смет на выполнение работ по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации (Приложение № 3), а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их стоимость.

Работы по договору выполняются поэтапно. Каждый этап оформляется отдельным дополнительным соглашением к настоящему договору с указанием сроков выполнения работ по каждому этапу и с приложением соответствующего реестра смет на выполнение работ для каждого этапа (пункт 1.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 24.11.2011).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость всех подлежащих выполнению работ по текущему ремонту составляет 1 380 106 430 руб.

Сроки выполнения работ установлены   с даты подписания договора, завершение работ - не позднее 30.11.2012 с подписанием актов приемки выполненных работ (раздел  3  договора).

Сроки завершения этапов работ указываются в соответствующем дополнительном соглашении отдельно для каждого этапа (пункт 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 24.11.2011).

В пункте 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 24.11.2011) определен порядок оплаты выполненных работ:

- 30 % от цены каждого этапа по договору заказчик оплачивает в порядке предоплаты в срок не более 5-ти дней со дня выставления подрядчиком счета;

-оплата выполненных работ по каждому этапу договора производится после подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки (форма КС-3), на основании счетов и счетов-фактур подрядчика, в сроки, определяемые соответствующим дополнительным соглашением;

- окончательная оплата работ по настоящему договору производится после подписания актов приемки выполненных работ и справки (формы КС-2, КС-3). В случае наличия замечаний по оказанию услуг оплата устанавливается по правилам пункта 8.3 договора.

Согласно пункту 8.1 договора акт приемки выполненных работ подписывается заказчиком в течение трех рабочих дней со дня предоставления подрядчиком справок (формы КС-2, КС-3), актов на скрытые работы (при наличии таковых), счетов и счета-фактуры на выполненные работы. При приемке выполненных работ заказчиком проверяется фактическое соответствие выполненных работ дефектному акту, наличие исполнительной документации (журнала работ по форме КС-6), актов освидетельствования скрытых работ, паспортов и сертификатов за используемые материалы.

24.11.2011 сторонами договора подписано  дополнительное соглашение №2  в соответствии с условиями  которого  подрядчик    принял на себя  обязательства выполнить работы  по первому  этапу работ  по текущему  ремонту   (Восточный военный округ), согласно реестру смет   (Приложение № 1 к дополнительному соглашению) (далее- дополнительное соглашение №2).

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения № 2  стоимость всех подлежащих выполнению работ по 1-му этапу составляет 643 080 400 руб., с учетом НДС в сумме 98 097 010,17 руб.; сроки  выполнения установлены с  24.11.2011 по  30.05.2012.

 Приложением №1 к дополнительному соглашению  №2  оформлен реестр  смет  на  выполнение  работ по текущему  ремонту (казарменный фонд на сумму 494 64 210  руб.,  коммунальные  сооружения  на сумму  148 816 190  руб.) на общую сумму 643 080 400 руб.,  согласно  которому    подрядчиком  должны  были быть  выполнены  работы  на 264 объектах по региональному филиалу «Славянка-Восток» ОАО «Славянка».

Виды  объектов  и их  стоимость предусмотрена  указанным  реестром.

При рассмотрении дела  судом  первой  инстанции  было установлено, ОАО «Славянка» перечислило ООО «Примекс-Дальний Восток» предоплату по дополнительному соглашению № 2 в сумме 296 823 662,10 руб., что не оспаривалось.  

В суд апелляционной инстанции ОАО «Славянка» представило платежные  поручения  об оплате авансовых платежей по договору № 3КП-4ТР/2011: №8366 от 23.12.2011 на сумму 192 924 120 руб., №3941  от 04.07.2012  на сумму 17 160 000 руб., №4891 от 07.08.2012 на сумму 120 000 000 руб.,  всего на сумму 330 084 120 руб.

ООО «Примекс-Дальний Восток» подтвердило  получение суммы аванса в  размере 330 084 120 руб.

В целях исполнения своих обязательств по договору и дополнительному соглашению № 2  ООО «Примекс-Дальний Восток» заключило субподрядные  договоры:

- договор подряда № 3КП-4ТР/2011 -УТС от 30.12.2011 с ООО «Уссуритехсервис» (стоимость работ установлена в  сумме  191 714 480 руб., количество объектов 62) (т.1, л.д. 48-55);

- договор подряда № 3КП-4ТР/2011-ТС-ДВ от 30.12.2011 с ООО «ТехСтрой-ДВ» (стоимость работ 237 783 660 руб., количество объектов 47) (т.1, л.д.56-63).

- договор подряда № 3КП-4ТР/2011-ротор  от 30.12.2011с ООО «ДСРК «Ротор плюс» (стоимость работ 159 914 067 руб., количество  объектов 112).

 Всего поручено для выполнения указанным субподрядным  организациям  работ на сумму  589 412 207 руб. 

Судебными  актами  по делам № А73-8306/2013, № А73-8307/2013, № А73-8388/2013 Арбитражного суда Хабаровского края, имеющими преюдициальное значение для  рассмотрения  настоящего спора  установлен  факт частичного  выполнения  указанными субподрядными  организациями  работ  на порученных  объектах.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2014 по делу № А73-8306/2013 по иску ООО «Уссуритехсервис» к ООО «Примекс-Дальний Восток»  по договору подряда № 3КП-4ТР/2011-УТС с ООО «Примекс-Дальний Восток» в пользу ООО «Уссуритехсервис» взыскано 90 200 136 руб.  основного долга за выполненные работы, а также взыскано 124 199,27 руб.  госпошлины в доход федерального бюджета.

Судебными актами по делу № А73-8306/2013 установлен, факт выполнения  работ на сумму 191 714 480 руб. на 40 объектах.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2014 по делу № А73-8307/2013 по иску ООО «ДСРК «Ротор плюс» к ООО «Примекс-Дальний Восток» по договору подряда № 3КП-4ТР/2011-Ротор с ООО «Примекс-Дальний Восток» в пользу ООО «ДСРК «Ротор плюс» взыскано 42 615 762,98 руб.   долга за выполненные работы и 144 019,22 руб. госпошлины.

Судебными актами по делу № А73-8307/2013 установлен факт    выполнения ООО «ДСРК «Ротор плюс» работ на общую сумму 109 149983,08 руб. на 73  объектах. 

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.01.2014 по делу № А73-8388/2013 по иску ООО «ТехСтрой-ДВ» к ООО «Примекс-Дальний Восток»  по договору подряда № 3КП-4ТР/2011-ТС-ДВ от 30.12.2011 с ООО «Примекс-Дальний Восток» в пользу ООО «ТехСтрой-ДВ» взыскано 58 347 680,02 руб.   долга за выполненные работы, а также взыскано 69 219 руб.  госпошлины в доход федерального бюджета.

Судебными актами по делу № А73-8388/2013 установлен факт  выполнения  работ на  сумму  187 182 778.02  руб. на 36 объектах.

Постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда  и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа указанные  судебные  акты  оставлены без изменения.

Согласно письменным пояснениям ООО «Примекс-Дальний Восток», данными  в  иске, после получения актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от субподрядных организаций, приемосдаточная  документация  была  направлена  в адрес ОАО «Славянка».

В подтверждение факта выполнения  работ в соответствии с условиями  договора  и  дополнительного соглашения №2, ООО «Примекс-Дальний Восток» представлены:

-акты  о приемке выполненных работ,  подписанные сторонами  спора на сумму 54 344 665,56 руб.:  

-  справка  о стоимости выполненных работ и затрат  по  форме КС-3 №1  от 28.12.2012 на  сумму  533 544 457,74  руб., акты КС-2 от 28.12.2012 №№ 1-150 на указанную сумму, счет-фактура № 520 от 28.12.2012, которые направлялись  сопроводительным  письмом  от 22.07.2013  исх. 1-13/72,  и  были  получены  ответчиком 25.07.2013,  вх. 14090), (т.1., л.д.74-78, т.2, л.д. 130- т. 11 л.д. 19)

ОАО «Славянка» приняты  работы  на суму 65 947 087,77 руб. (т.15, л.д. 37-39), из них стоимость  работ  по  спорным  объектам составила: 55 338 379,44 руб.

В  отношении остальных актов  ответчиком  в  письме от  01.08.2013 (исх. 11058) (т.12, л.д. 62) дан  ответ,  согласно  которому   не принимаются к учету  акты в количестве  90  штук  на  сумму 412 772 655,67  руб. ввиду  превышения  лимитов по договору  суммарно  на 139 383 690  руб.,  акты в количестве  16  штук на сумму 75 895 342,95 руб. не могут быть приняты по причине включения  данных объектов  в  заключенный  договор  на  выполнение  работ по  текущему  ремонту с другой подрядной  организацией, акты  на  сумму 5 663 459,86  руб.  не  могут  быть  приняты к учету.

-Письмом от 09.04.2014  исх.№ 1-13/24 ООО «Примекс-Дальний Восток» направило в адрес ОАО «Славянка» для подписания  справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 02 от 28.12.2012 на сумму 13 451 124,28 руб., акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 28.12.2012 №№ 1-9 и счет-фактуру № 524 от 28.12.2012 указанную сумму, а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 03 от 28.12.2012, акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 28.12.2012 №№ 1-7 и счет-фактуру № 523 от 28.12.2012 на сумму 48 967 909,42 руб.   (т.1. л.д. 81, т.2, л.д.1-117).

Письмом от 11.04.2014 исх. № 5362 ОАО «Славянка» сообщило ООО «Примекс-Дальний Восток» об отказе в принятии к учету и оплате ряда представленных документов по договору по  причине отсутствия  ряда  объектов, в  отношении  которых представлены акты в  заключенном  договоре  между  истцом  и ответчиком, и направило в адрес ООО «Примекс-Дальний Восток»   дополнительное соглашение № 4 к договору от 23.11.2011 № 3КП-4ТР/2011, предлагая внести исправления в  первичную  документацию.  

Письмом от 30.04.2014 ООО «Примекс-Дальний Восток», не согласилось с исключением из приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2 от 24.11.2011 ряда объектов, по которым субподрядчиками взыскана с ООО «Примекс-Дальний Восток» задолженность по оплате выполненных работ в рамках дел № А73-8306/2013, № А73-8307/2013, № А73-8388/2013, а также со снижением стоимости работ по ряду объектов, подписало дополнительное соглашение № 4 с протоколом разногласий и направило его в адрес ОАО «Славянка» (т. 13, л.д. 108-110).

ОАО «Славянка» письмом от 07.07.2014 № 9101 сообщило ООО «Примекс-Дальний Восток» об отказе в акцепте предложенной им оферты по заключению дополнительного соглашения № 4 с предложенным протоколом разногласий и указало, что считает дополнительное соглашение № 4 незаключенным (т.14, л.д. 108).

10.07.2014 ООО «Примекс-Дальний Восток» письмом от 07.07.2014 № 1-13/66 направило в адрес ОАО «Славянка» для подписания акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 02.04.2012 на общую сумму 47 007 187,89 руб. и справку КС-3 № 1 от 28.12.2012 (т.13, л.д.112-113),  которые  подписаны   не  были. О причинах не  подписания  актов  истец  не извещен.

Денежные средства по договору ОАО «Славянка» оплачены  не были.

Полагая,  что на стороне ОАО «Славянка» сложилось  задолженность по договору от 23.11.2011 № 3КП-4ТР/2011, ООО «Примекс-Дальний Восток»  обратилось в Арбитражный суд  Хабаровского края с  настоящим  иском,  при этом,  сумма  задолженности  обществом  установлена с учетом  условий  дополнительного  соглашения №4.

Суд первой  инстанции установил, что для расчета суммы задолженности, истец учитывал стоимость работ в размере 590 869 398,77 руб. (с учетом  дополнительного соглашения №4) из которых вычел сумму перечисленного ОАО «Славянка» аванса в  связи  с чем,  по расчетам истца  задолженность ответчика составила  294 045 736,67 руб.   (590 869 398,77 руб. - 296 823 662,10 руб.).  

Судом самостоятельно произведен расчет задолженности ответчика по оплате выполненных работ исходя из стоимости работ по каждому объекту, установленной в приложении № 1 к дополнительному соглашению № 2 от 24.11.2011 к договору № 3КП-4ТР/2011, которая в силу пункта 2.2 договора № 3КП-4ТР/2011 является твердой, а также исходя из стоимости работ, предъявленных по актам КС-2 к приемке ответчику (в графе 7 уточненного расчета истца приводятся номера и даты актов КС-2, а также номера и даты сопроводительных писем, которыми данные акты направлялись в адрес ОАО «Славянка»). По тем объектам, где имело место превышение стоимости предъявленных к приемке работ по актам КС-2 над договорной стоимостью, суд принял в расчет стоимость работ по договору, поскольку признал незаключенным дополнительное соглашение к  договору. 

По расчету суда стоимость выполненных работ по 149 объектам составила 432 454 421,46 руб.,  в связи  с чем, за вычетом перечисленного аванса размер задолженности составил 135 630 759,36 руб.   (432 454 421,46 руб.   – 296 823 662,10 руб.).

Возражения  ответчика относительно необходимости исключения из расчета объектов, по которым работы выполнялись ООО «Уссуритехсервис» на основании самостоятельных договоров, заключенных с ОАО «Славянка»    судом отклонены, поскольку ответчик не представил доказательства того, что ООО «Уссуритехсервис» выполняло те же самые работы, что были предусмотрены в договоре с истцом по этим объектам. Также не представлены ответчиком доказательства, что после заключения договоров с ООО «Уссуритехсервис» в договор № 3КП-4ТР/2011, заключенный с истцом, вносились изменения в части исключения объектов, по которым работы поручались другому подрядчику.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции истец  отказался  от иска в части суммы 102 882 157,67 руб. и просил взыскать с ОАО «Славянка» 191 163 579 руб. (т.19) (стоимость работ,  взысканная с  него  судебными  актами, вступившими в законную  силу в пользу субподрядчиков),  предоставив таблицу расчета  исковых требований.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах и отзывах, заслушав  представителей сторон, и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит  к следующим выводам.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой  инстанции, исходя из предмета договора и  характера интереса  сторон, правильно квалифицировал его как договор  подряда, признал его заключенным и применил к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с  общими  требованиями,  установленными  к приемке  работ нормами  части 1  статьи 720  ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 1,4  статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

Исковые требования истцом заявлены в отношении 149 объектов Минобороны России, указанных в уточненном расчете иска, на которых выполнены работы субподрядчиками: ООО «Уссуритехсервис», ООО «ДСРК «Ротор плюс» и ООО «ТехСтрой-ДВ».

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам, при рассмотрении которых  принимали участие  истец  и ответчик,   установлен  факт  выполнения  работ  на спорных 149 объектах,  а  также стоимость спорных работ - 487 987 241,10 руб.

Судебные акты вступили в законную силу, по делам выданы  исполнительные  листы  о  взыскании.

ООО «Уссуритехсервис»  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Примекс - Дальний Восток», включении в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 90 200 136, 00 руб., взысканную  в его пользу вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2014г. по делу №А73-8306/2013.

Определениями  от 09.07.2014 по делу №А73-4408/2014  в  отношении истца по настоящему  делу введена процедура наблюдения сроком на 4 месяца. Требование ООО «Уссуритехсервис» в сумме 90 200 136,00 руб. признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Примекс - Дальний Восток».

Определением суда от  17.09.2014   в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Примекс - Дальний Восток» включены требования ООО «ДСРК «Ротор плюс» в сумме 42 615 762,98 рубля, Определением  от  16.10.2014 требования ООО «ТехСтрой-ДВ» в сумме 58 374 680, 02 руб.

По настоящему делу в подтверждение  факта выполнения работ истец  представил  акты, часть из  которых подписана  сторонами  без возражений (на  общую  сумму 109 683 045 руб.), а  также  подписанные истцом в  одностороннем  порядке  акты, направленные им в адрес ОАО «Славянка» 22.07.2013, 09.04.2014, 07.07.2014,10.07.2014, которые ответчиком не  подписаны.

В соответствии с частью  4 статьи 753 ГК РФ  односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В письме от  01.08.2013 (исх. 11058) (т.12, л.д. 62)  в  ответ на  письмо истца  от  22.07.2013  ответчик отказался принимать к учету  акты в количестве  90  штук  на  сумму 412 772 655,67  руб. ввиду  превышения  лимитов по договору  суммарно  на 139 383 690  руб.,  акты в количестве  16  штук  на  сумму 75 895 342,95 руб. не приняты по причине включения  данных объектов  в  заключенный  договор  на  выполнение  работ по  текущему  ремонту с другой подрядной  организацией, акты  на  сумму 5 663 459,86  руб.   не приняты  к учету без  указания  причины.

Письмом  от 11.04.2014 ОАО «Славянка»  (в  ответ на  письмо от 09.04.2014) сообщило ООО «Примекс-Дальний Восток» об отказе в принятии к учету и оплате ряда представленных документов по договору по  причине отсутствия  ряда  объектов, в  отношении  которых представлены акты в  заключенном  договоре  между  истцом  и ответчиком, и направило в адрес ООО «Примекс-Дальний Восток»   дополнительное соглашение № 4 к договору от 23.11.2011 № 3КП-4ТР/2011, предлагая внести исправления в  первичную  документацию.  

Дав оценку мотивам отказа  от подписания актов  суд  апелляционной  инстанции не  может признать их  обоснованными,  поскольку  превышение  в актах стоимости выполненных работ  по  части объектов,  а  также по  причине отсутствия  ряда  объектов, в  отношении  которых представлены акты в  заключенном  договоре  между  истцом  и ответчиком, не  является  основанием  для  отказа от оплаты   работ по  согласованной  договором стоимости ( 412 772 655,67  руб.-139 383 690  руб.=273 388 965,67 руб.) и  в  отношении  объектов, договором  согласованным  (75 895 342,95 руб.+ 5 663 459,86  руб.). 

Включение ответчиком   объектов, в  отношении  которых дано  задание на выполнение работ истцу, в договор с другой  организацией  не свидетельствует об обоснованности отказа в приемке работ, выполненных истцом в соответствии с заключенным договором,  при том,  что  в  заключенный  договор  изменения  не  внесены.

При этом,  анализ представленных материалов дела позволяет прийти  к  выводу,  что на момент направления  актов  о приемке  в апреле  и июле 2014 года  с участием истца  и ответчика по настоящему  делу  были приняты судебные  акты  о  взыскании задолженности  по спорным объектам,  в которых  ОАО «Славянка» принимало  участие в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные  требования  относительно предмета спора,  и которыми  был  установлен  факт выполнения работ на спорных объектах  и их стоимость.

Также,  согласно представленных  в  материалы  дела сводных актов, подписанных  ОАО «Славянка» с учреждениями Минобороны РФ, фактически работы по текущему ремонту казарменно-жилищного  фонда военных городков Министерства обороны, в отношении которых был заключен договор с  истцом,   сданы в период  с  декабря 2012 по  август 2013.

Таким образом, ответчику достоверно было известно о факте выполнения спорных работ  с участием субподрядных организаций (о  чем  свидетельствует переписка, представленная в  материалы  дела),  между  тем,  спорные  работы  не приняты  и ООО «Примекс-Дальний Восток» не оплачены.

В  отношении доводов ОАО «Славянка»  о необходимости исключения  из суммы  задолженности  30 804 725,6 руб.  в части выполнения  работ на  объектах,  стоимость которых была взыскана судебными  актами Арбитражного суда Хабаровского края с ОАО «Славянка» в пользу ООО «Уссуритехсервис».

В материалах дела  имеется  ходатайство  ОАО «Славянка» от 23.07.2013 (т.15, л.д. 82) об истребовании  из материалов  Арбитражных дел  №А73-8695/2013, №А73-8774/2013 актов первичной документации по объектам, указанным в контррасчете  ОАО «Славянка» по  объектам,  стоимость  которых  взыскана в пользу ООО «Уссуритехсервис» (т. 14, л.д. 110-113). Сведений   о разрешении ходатайства   не имеется.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ,    обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ,   при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

 В  соответствии с абзацем  5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  (далее - Постановление Пленума ВАС  РФ № 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

  При рассмотрении дела представитель ответчика привел доводы о  необходимости исследования первичной документации, имеющейся  в материалах арбитражных дел рассмотренных с участием этих же лиц  №А73-8695/2013, №А73-8774/2013, имеющей значение для настоящего спора.

Указанные материалы  дела  были  представлены в суд и исследованы для проверки доводов сторон  в отношении выполненных работ.

По делу № А73-8695/2013 Арбитражного суда Хабаровского края решением от 28.10.2013 в пользу ООО «Уссуритехсервис» с ОАО «Славянка» взыскана  задолженность по договору №113/111312-2012 от 01.10.2012   в сумме 112 810 968,17 руб.  

По  указанному  договору  подрядчик  принял  на себя  обязательства выполнить работы по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации Восточный военный округ), согласно техническому заданию (Приложение №1), в соответствии с дефектными ведомостями на выполнение работ по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации (Приложение №2) и реестром смет на выполнение работ по текущему ремонту объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации и фондов, используемых в интересах Министерства обороны Российской Федерации (Приложение №3).

Стоимость работ по указанному  договору  составила 381 497 000 руб.,  сроки выполнения не позднее 31.12.2012 года.

Установлено,  что истцом выполнены работы на сумму 258 424 587,80 руб.

 По  делу № А73-8774/2013 Арбитражного суда Хабаровского края  решением от 23.10.2013 в  пользу ООО «Уссуритехсервис»   с ОАО «Славянка»  взыскана задолженность  в сумме 151 944 387,45 руб. по договору от 24.12.2012   №143/112198-2012.

При рассмотрении  указанного  дела было  установлено,  что в соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость всех подлежащих выполнению работ по текущему ремонту составляет 305 403 038 руб.; сроки выполнения  работ подлежали выполнению  не  позднее 31.12.2012. Работы были выполнены на сумму 245 808 829 руб. 10 коп.

При рассмотрении настоящего дела в судебном  заседании  суда  первой  инстанции 30.07.2014 представитель ООО «Уссуритехсервис»  пояснял,  что между  истцом  и третьим  лицом  было заключено соглашение, по которому часть работ по объектам  выполняется  ООО «Уссуритехсервис» либо ООО «Примекс-Дальний Восток» в интересах  ОАО «Славянка», согласно указанному соглашению принимало работы  и оплачивало ОАО «Славянка».   Часть работ,  указанных истцом в своём расчете  выполняло ООО «Уссуритехсервис», которые ему оплачены. Все  субподрядчики имели свои отношения с ОАО «Славянка», минуя ООО «Примекс-Дальний Восток», которые  на сегодняшний  день  имеют  судебные  споры. При рассмотрении спора с ООО «Примекс-Дальний Восток» в  истребуемую задолженность не включались объемы, оплаченные ОАО «Славянка». 

Анализ   наименований  объектов, в  отношении  которых  заключены  договоры с ООО «Уссуритехсервис» и  ОАО «Примекс-Дальний Восток» действительно  указывает на их сходство,  между  тем, как  обоснованно  указал  суд первой инстанции, ответчиком не представлены достоверные  доказательства,  что  указанные работы по  составу являются  идентичными,  а  также доказательства того, что после заключения договоров с ООО «Уссуритехсервис» в договор № 3КП-4ТР/2011, заключенный с истцом, вносились изменения в части исключения объектов, по которым работы поручались другому подрядчику.

В статье 1 ГК РФ установлены основные начала гражданского законодательства, согласно которым гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора,  недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

В свою очередь, стороны  свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (часть 2 статьи 1).

Вступив в договорные правоотношения  с различными субподрядными организациям, ответчик  принял  соответствующие  обязательства,  в  том числе по  контролю  за выполнением работ,  их приёмке и оплате, и последствия не  внесения соответствующих изменений в  заключенные  сделки в части  порученных  объемов, не  могут  быть  возложены   на  истца  по настоящему  делу, при отсутствии достоверных доказательств выполнения работ на спорных объектах иным  лицом.

Установленные  обстоятельства не исключают  возможности выполнения  истцом спорных работ на указанных  ответчиком 28 объектах (т.18,  л.д. 65-68).

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 2 статьи 1).

Дав  оценку  представленным  по делу  доказательствам  по правилам  главы  7  АПК РФ,  принимая во  внимание,  что  факт выполнения работ и их стоимость  установлены вступившими  в  законную  силу судебными актами, имеющими  преюдициальное  значение  для  рассмотрения  настоящего спора,        а  также с учетом недоказанности ответчиком оснований для отказа от приемки  работ по  актам, представленным  ему  истцом на истребуемую сумму,  в  связи  с чем, они приняты в качестве доказательства выполнения работ, суд  апелляционной  инстанции признает  правомерным  заявление  требовании  о взыскании задолженности   за выполненные  по договору от 23.11.2011 № 3КП-4ТР/2011 работы.

Определяя сумму  задолженности, суд исходит из того, что общая сумма  предоплаты по договору № 3КП-4ТР/2011 составила 330 084 120 руб.

Между тем, при рассмотрении дел №А51-12301/2014 и №А51-11660/2014  по искам  ОАО «Примекс-Дальний Восток» к ОАО «Славянка»  о взыскании задолженности,  при принятии судебных  актов учтена сумма предоплаты в  рамках дела №А51-12301/2014  -2 408 469 руб., дела  №А51-11660/2014 -9 231 769 руб., всего  в сумме 11 640 238  руб.

 Таким  образом, в  рамках  договора №3КП-4ТР/2011 от 23.11.2011 сумма  неучтенного  аванса составляет 318 443 882 руб.

 За вычетом  аванса размер задолженности составит 169 543 359, 10 руб. (487 987 241,10 руб. (стоимость выполненных работ,  установленная судебными актами,  имеющими  преюдициальное  значение)-318 443 882 руб. (сумма аванса).

Доводы  жалобы  о том, что истцом не исполнены обязательства по договору в части предоставления актов выполненных работ и справок, необходимых для  приемки работ и оплаты, в связи  с чем,  момент оплаты не наступил, отклоняются, как противоречащие материалам дела, которыми  установлен  факт  выполнения  работ на объектах, также установлен  факт  направления актов приемки выполненных работ ответчику, которые  последним  подписаны не были,  что  судом признано   необоснованным. 

В части   требований  о  взыскании  убытков в размере   337 437 ,49 руб.    в виде взысканных с ООО «Примекс-ДВ» в пользу ООО «Славянка» судебных расходов по делам № А73-8306/2013, № А73-8307/2013, № А73-8388/2013, судом  на основании   норм статей 15 и 393 ГК РФ отказано обоснованно ввиду  не доказанности совокупности условий для  привлечения к  данному виду  ответственности.

Истец, вступая в обязательственные правоотношения, несет соответственно  все риски, связанные  с исполнением сделок.

В судебном  заседании истец  отказался от иска в части взыскания 102 882 157,67 руб. и просил взыскать  с ОАО «Славянка» 191 163 579 руб. (т.19),  предоставив таблицу расчета  исковых требований.

 В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку материалами дела подтверждается введение  в отношении истца процедуры наблюдения, отказ от иска, заявленный руководителем должника   может нарушить интересы других кредиторов,  в  связи  с чем, отказ  от иска судом  не  принимается (часть 5 статьи 49 АПК РФ), требование о взыскании указанной суммы обоснованно отклонено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах,  решение судаот 11.08.2014 подлежит изменению  в  связи  с   неправильным применением норм    процессуального  и материального права, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Госпошлина  распределяется между сторонами  пропорционально удовлетворенным  требованиям согласно статье 110 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.08.2014 по делу № А73-4363/2014 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного  общества «Славянка» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток» (ОГРН <***>, ИНН <***>)  сумму долга  169 543 359, 10 руб., в остальной части требований отказать.

Взыскать с  Открытого акционерного  общества «Славянка» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета  госпошлину по иску 115 186 руб. и  по апелляционной жалобе 1 152  руб.

Взыскать с  Общества с ограниченной ответственностью «Примекс-Дальний Восток» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 84 815  руб. и по апелляционной жалобе 848 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.