Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области: ФИО1 - представитель по доверенности от 04.08.2010 № 05-07/19939, удостоверение УР № 655676; ФИО2 – представитель по доверенности от 15.10.2010 № 05-07/32, удостоверение УР № 655351.

от общества с ограниченной ответственностью «РусЛото»: адвокат Шапошников Андрей Вадимович, ордер от 14.10.2010 № 300, удостоверение от 27.01.2003 № 151

от третьего лица:

от Прокуратуры города Магадана - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области

на решение от 13.09.2010

по делу № А37-1235/2010

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Липиным В.В.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области

к обществу с ограниченной ответственностью «РусЛото»

о привлечении к административной ответственности

третье лицо Прокуратура города Магадана

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (далее – административный орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» (далее – ООО «РусЛото») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суд от 13.09.2010 заявителю в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области в своей апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о привлечении ООО «РусЛото» к административной ответственности.

В своем отзыве на жалобу Прокуратура города Магадана поддержала позицию административного органа.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на её удовлетворении.

Представитель ООО «РусЛото» выразил несогласие с изложенными в жалобе доводами по причинам, изложенным в своем отзыве на жалобу, находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения

Прокуратура города Магадана, надлежащим образом извещенная о месте и времени судебного заседания, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направила, что в соответствии с требованиями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы не явилось.

Исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 02.06.2010 должностными лицами Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области проведена проверка в помещении, принадлежащем ООО «РусЛото», расположенном по адресу: <...>, в котором осуществляет деятельность Обособленное подразделение ООО «РусЛото» в г. Магадане (далее – ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане).

По результатам проверки 12.07.2010 должностным лицом заявителя составлен протокол № 2 об административном правонарушении в связи с осуществлением ООО «РусЛото» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии (разрешения), Принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия события вменяемого административного правонарушения и отсутствия бесспорных доказательств осуществления обществом игорной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, статье 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ) определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как следует из материалов дела, ООО «РусЛото» проводит всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества» на основании Договоров № 01/09-РЛ-О/14, № 02/09-РЛ-О/14, № 03/09-РЛ-О/14 заключенных между ООО «Консалтинговая фирма АМ» (Организатор лотереи) и ООО «РусЛото» (Оператор лотереи) 27.11.2009, согласно которым, Организатор лотереи поручает, а Оператор лотереи за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договоров, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению указанных в разрешениях лотерей.

Лотереи «Фермер», «Студенческий билет», «Щит отечества», организатором которых является ООО «Консалтинговая фирма AM», в установленном законом порядке зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее – ФНС). На лотерею «Студенческий билет» ФНС выдано разрешение от 29.05.2007 № 347, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444ФНС; на проведение лотереи «Щит Отечества» разрешение выдано 29.05.2007 № 346, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443 ФНС; на проведение лотереи «Фермер» разрешение выдано 23.07.2007 № 374, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471ФНС.

В соответствии с п. 7.7. Условий, вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Указанное оборудование обеспечивает доступ к защищенной электронной базе Организатора, проводит сравнение квитанций участника с информацией, содержащейся в электронной базе, и визуализирует процесс розыгрыша, сопоставляя данные с электронной базой.

В соответствии с Условиями проведения лотереи, лицу, обращающемуся к сотрудникам Оператора (ООО «РусЛото») с требованием об участии в лотерее и использовании электромеханического оборудования, посредством которого производится визуализация процесса вскрытия скрытых значений игровых зон, организуется доступ к использованию электромеханического оборудования, установленного в помещениях лотерейных клубов.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения идентификационной пластиковой карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотереи получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотерей (отражающимися на экране оборудования), принять условия публичного договора Организатора (описывающего основные права и обязанности сторон при проведении лотереи). Идентификационная пластиковая карта является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и установленным на нем программным обеспечением, и позволяет вести учет предоставленных Участнику квитанций, набранных им выигрышей. Такая пластиковая карта является внутренним идентификационным и учетным средством ООО «РусЛото», позволяющим в допустимом законом, автоматизированном режиме вести учет операций участника лотереи.

Идентификационная пластиковая карта - не является средством (документом), предоставляющим право на участие в лотерее, и не подменяет собой лотерейную квитанцию.

После помещения идентификационной карты в считыватель лотерейного терминала и ознакомления с информационным блоком, представленным на оборудовании, Участник может выбрать лотерею, и, путем помещения денежных средств в купюроприемник, оплатить участие в лотерее, после чего терминал, на основании информации, содержащейся в базе данных лотерейных квитанций на лотерейном сервере клуба, отображает виды и условия лотерей, номиналы возможных к приобретению лотерейных квитанций, условия проведения розыгрыша призовых фондов лотерей, а также договор на участие в розыгрыше лотереи, который является публичной офертой и определяет взаимоотношения между Организатором лотереи в лице Оператора - ООО «РусЛото» и Участником лотереи. Акцепт публичной оферты означает согласие Участника с условиями договора. Одновременно с согласием участника с условиями договора, выраженного нажатием кнопки, расположенной на панели управления лотерейным терминалом и соответствующей выбранной им лотерейной квитанции, происходит покупка лотерейной квитанции, путем списания с учетного счета участника средств, в размере номинальной цены выбранной им квитанции. При покупке лотерейной квитанции с помощью видеотерминала с локального сервера лотерейного клуба на лотерейный терминал направляется защищенная информация о разыгрываемой лотерейной квитанции при этом выбор квитанции участником лотереи осуществляется случайным образом. Участник получает доступ к квитанции, по которой производится розыгрыш, на экране терминала отображается процесс открытия («стирания защитного слоя») игровых окон сегментов квитанции или идут мультипликационные заставки, основанные на принципах игры «Бинго», с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами (в соответствии с п. 7.8 Условий проведения лотерей). Мультипликационные заставки ни в коей мере не влияют на результаты лотерейных розыгрышей и имеют только информационную и развлекательную цели, что находит свое отражение в Условиях проведения лотерей и неоднократно подтверждено экспертными исследованиями. Возможность подобной визуализации предусмотрена условиями по проведению лотерей, зарегистрированных в ФНС РФ (п. 7.8 Условий).

В соответствии с п. 7.3 и п. 16.3 Условий участник лотереи может в любой момент прекратить участие в лотерее. По окончании участия в розыгрыше призового фонда лотереи участник должен представить в кассу клуба свою идентификационную карту, на основании которой ему выдается лотерейная квитанция и выигрыш.

Таким образом, ФЗ РФ «О лотереях» прямо предусматривает, возможность оформления договора на участие в лотерее иными, помимо выдачи лотерейного билета, способами, в т.ч. путем выдачи лотерейной квитанции.

В п. 7.9 Условий проведения лотерей, прямо указано, что квитанция является подтверждением заключения договора на участие в лотерее. Следовательно, договор на участие в лотерее заключается путем выдачи квитанции, а не лотерейного билета, что полностью соответствует ФЗ РФ «О лотереях», так как и лотерейный билет и квитанция являются способом заключения договора, в том числе и в бестиражной лотерее.

Судом установлено, что ООО «РусЛото» в своей деятельности использует «специальное электромеханическое оборудование, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций».

Все составляющие Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы «ФЕНИКС» сертифицированы в «Системе Добровольной Сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и аппаратно-программных комплексов», созданной Федеральным научно-исследовательским институтом метрологической службы, органом по сертификации в которой является «АНО МИЦ» (Свидетельство Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № РОСС RU.B317.04H300 от 16.05.2006). В технологическом процессе производства терминалов не использовались игровые платы, содержащие игровые программы, устройства и т.п., которые позволяют определять выигрыш случайным образом. Основой лотерейного терминала является логический блок - обычная «материнская плата» персонального компьютера (ПВЭМ).

В соответствии со Справкой об исследовании № 3627 от 21.05.2010, выданной Экспертно-криминалистическим центром МВД РФ, АПК «Программно-аппаратный комплекс видео-лотерейной системы Феникс» не является игровым автоматом, и не может квалифицироваться как игровой аппарат.

Как указано в статье 26.1. КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, в числе прочего, является наличие события административного правонарушения.

Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1, 2 статьи 26.2. КоАП РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 1.5. КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом.

Отсутствие события правонарушения, относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (часть 1 статьи 24.5. КоАП РФ).

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан правильный вывод, что административным органом не представлено бесспорных доказательств того, что используемые ООО «РусЛото» аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Соответствующая экспертиза не проводилась. Также отсутствует информация о нарушении обществом условий проведения лотереи. Из представленных заявителем доказательств нельзя сделать однозначный вывод о том, что используемое обществом оборудование для проведения лотереи и характер действий лиц, использующих это оборудование, безусловно свидетельствует о проведении азартных игр на аппаратах, предназначенных с учетом их технических характеристик для проведения лотереи.

Судом первой инстанции на основании частей 1, 2 статьи 5, пункта 4 статьи 5, части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ сделан верный вывод о недостаточности данных, указывающих на наличие в действиях ООО «РусЛото» события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, которые в силу части 1 статьи 28.1. КоАП РФ признаются поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, в связи с чем не было оснований для привлечения ООО «РусЛото» к административной ответственности.

В апелляционной жалобе инспекция оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровой зоны не подлежит лицензированию, осуществление данной деятельности вне игровой зоны прямо запрещено законом, следовательно осуществление субъектом предпринимательской деятельности указанной деятельности не может быть квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда является ошибочным. Организация такой деятельности может быть квалифицирована по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. Вместе с тем данный вывод не повлиял на принятие правильного решения.

Судом первой инстанции в полном соответствии с имеющимися доказательствами определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.09.2010 по делу № А37-1235/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.И. Балинская

Судьи

Е.В. Гричановская

Т.Д. Пескова