Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания»; директор и учредитель общества с ограниченной ответственностью «Трейд-Восток» Овчинников Евгений Анатольевич

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Трейд-Восток» (далее – ООО «Трейд-Восток», общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 04.04.2023 по делу №028/10/5-231/2023, и обязании управления направить в ФАС России сведения для исключения данных о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – АО «ДРСК»); директор и учредитель ООО «Трейд Восток» Овчинников Евгений Анатольевич.

Решением суда от 07.08.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой указывает, что оно подлежит отмене ввиду неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильным применением норм материального права, регулирующих спорные отношения.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобы и заседании суда второй инстанции просил решение оставить без изменения.

АО «ДРСК» в отзыве на апелляционную жалобу и заседании выразило несогласие с доводами общества, просило судебное решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель апеллянта на доводах и требованиях настаивал в ходе судебного разбирательства второй инстанции в полном объеме.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзывов, заслушав пояснения участников процесса, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела видно, что 09.11.2022 заказчиком - АО «ДРСК», на электронной площадке РТС-тендер и официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку автошин отечественного производства.

Закупка осуществлена в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положением о закупках товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания».

Дата начала срока подачи заявок - 09.11.2022, дата и время окончания срока подачи заявок (по местному времени заказчика) - 01.12.2022 15:00 (МСК+6); дата рассмотрения первых частей заявок (и ценовых предложений) - 29.12.2022; дата рассмотрения вторых частей заявок - 18.01.2023; дата начала срока подачи дополнительных ценовых предложений - 23.01.2023.; дата подведения итогов закупки - 24.01.2023.

Согласно протоколу от 24.01.2023 № 3-ВП на участие в процедуре поступило три заявки, одна из которых на этапе рассмотрения отклонена. Две заявки участников по результатам их рассмотрения комиссией заказчика признаны соответствующими требованиям документации: заявка от АО «ТЕХНОТОРГ» и ООО «Трейд Восток».

По результатам рассмотрения заявок участников, заказчиком принято решение признать победителем закупки и заключить контракт с ООО «Трейд Восток».

07.02.2023 обществом в адрес заказчика направлено письмо о невозможности выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заключаемым по результатам рассматриваемой закупочной процедуры, в связи с пожаром, произошедшим 09.12.2022 на Барнаульском шинном заводе, который выпускает шины под брендом Nortek, поскольку при участии в конкурсе общество предполагало к поставке шины напрямую с этого завода, (приложено письмо от завода-производителя).

09.02.2023 заказчик с использованием ЭТП направил в адрес ООО «Трейд Восток» заполненный со своей стороны проект договора.

В регламентированный законом и установленный документацией о закупке срок подписания договора, заключаемого по результатам электронных торгов, договор победителем подписан не был.

Согласно протоколу от 22.02.2023 № 4-У, в связи с тем, что ООО «Трейд Восток» не выполнило условие подпункта «а» пункта 5.2.1 Документации о закупке, а именно не подписало договор в установленные Документацией о закупке сроки, на основании пункта 5.2.1 Документации о закупке ООО «Трейд Восток» признано уклонившимся от заключения договора и утратившим статус победителя; новым победителем по лоту № 13901-ЭКСП ПРОД-2023-ДРСК «Автошины отечественного производства» признан участник, занявший второе место – АО «ТЕХНОТОРГ».

22.02.2023 заказчиком размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения договора», и 10.03.2023 заключен и 13.03.2023 размещен договор с ООО «ТЕХНОТОРГ».

24.03.2023 АО «ДРСК» в антимонопольный орган направил информацию о включении сведений о ООО «Трейд Восток» в реестр недобросовестных поставщиков.

Управлением 04.04.2023 приято решение по делу № 028/10/5-231/2023 о включении соответствующих сведений об обществе сроком на два года.

Полагая, что указанное решение антимонопольной службы не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Целями правового регулирования этого Закона являются эффективное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно положениям статьи 3.2 Закона, конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона. Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки. Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. В ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки) и по итогам конкурентной закупки составляется протокол, который должен содержать сведения, указанные в данных частях. Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Согласно части 1 статьи 3.4 названного Закона конкурентная закупка в электронной форме, участниками которой с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 настоящего Федерального закона, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляется в соответствии со статьями 3.2 и 3.3 настоящего Федерального закона и с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков в единой информационной системе, которое осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 5 этого Закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

Пунктом 6 раздела 14 Положения о закупке установлено, что в случае если победитель закупки, участник закупки, заявке которого присвоен второй номер, или участник закупки, подавший единственную заявку, признанную соответствующей требованиям Документации или извещения (в случае проведения запроса котировок), в срок, предусмотренный Документацией или извещением (в случае проведения запроса котировок), не представил Заказчику подписанный договор и (или) обеспечение исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой победитель закупки, участник закупки, заявке которого присвоен второй номер, или участник закупки, подавший единственную заявку, признанную соответствующей требованиям Документации или извещения (в случае проведения запроса котировок), признается уклонившимся от заключения договора.

В силу пункта 9 раздела 14 Положения в случае уклонения от заключения договора в соответствии с пунктом 6 настоящего раздела Заказчик вправе направить сведения о недобросовестных участниках закупки в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. Порядок направления Заказчиком сведений о недобросовестных участниках закупки устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков и Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктом 2 данных Правил предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 7 Правил № 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 1211.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются, за исключением случая, предусмотренного пунктом 9(1) настоящих Правил, уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи (пункт 9 Правил).

В целях реализации указанных правовых норм Федеральной антимонопольной службой издан Приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ ФАС № 164/13).

Согласно пункту 1 Приказа на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами № 1211.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика.

Согласно пункту 2.1 Приказа ФАС России № 164/13 комиссия антимонопольного органа проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления.

По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

На основании пункта 2.3 Приказа подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись.

В соответствии с пунктом 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего Приказа решения руководителя ФАС России.

Сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика. ФАС России вправе рассматривать сведения независимо от места нахождения заказчика (пункт 2.4 Приказа).

Из положений действующего законодательства следует, что включение сведений об участнике закупки, в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если уполномоченный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Сведения о недобросовестных участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, предусмотренной пунктом 8 настоящих Правил, выявлено, что уклонение от заключения договора, ненадлежащее исполнение договора возникли вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств (пункт 9(1) Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков).

Арбитражным судом установлено, что АО «ДРСК» было принято решение о признании победителем спорной закупки ООО «Трейд Восток».

09.02.2023 заказчик направил в адрес победителя конкурса заполненный со своей стороны проект договора, который в регламентированный законом и установленный документацией о закупке срок подписания договора, ООО «Трейд Восток» подписан не был по мотиву того, что на Барнаульском шинном заводе, который выпускает шины под брендом Nortek, которые общество, в свою очередь, предполагало к поставке при участии в конкурсе, 09.12.2022 произошел пожар. Данные обстоятельства расценены обществом как невозможность выполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Ввиду того, что ООО «Трейд Восток», признанное победителем конкурса не подписало договор, оно признано уклонившимся от заключения договора, утратившим статус победителя, 22.02.2023 заказчиком размещен протокол о признания участника уклонившимся от заключения договора.

В связи с указанными обстоятельствами АО «ДРСК» направило в антимонопольный орган уведомление об уклонении участника закупки (победителя торгов) – ООО «Трейд Восток», от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме с просьбой включить сведения об данном юридическом лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев поступившую от заказчика информацию, управление пришло к выводу, что поведение (бездействие) ООО «Трейд Восток» по не подписанию со своей стороны в регламентированный срок проекта договора, следует рассматривать, как недобросовестное. Установив, что документальных доказательств невозможности подписания договора со своей стороны и направления подписанного проекта договора в регламентированный срок, невозможности закупки аналогичной продукции производства иных производителей, не представлено, принято решение о включении сведений в отношении общества в соответствующий реестр.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении от 23.10.2012 № ВАС-13566/12, необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах закупок.

В связи с чем, по верным выводам судов, установление недобросовестности действий поставщиков, исполнителей, предполагает не только установление формального нарушения требований законодательства, но наличие доказательств отсутствия реального намерения исполнить обязательство.

Иными словами, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по основанию - не подписание договора в установленный срок, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Принимая решение об участии в процедуре закупки, подавая соответствующую заявку и делая ценовое предложение, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения договора, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из участия в закупке.

Из материалов настоящего дела не следует, что ООО «Трейд Восток» проявило ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру лежащей на нем обязанности и условиям оборота, а также приняло все меры для надлежащего исполнения требований закупочной документации.

Будучи участником спорной закупки, общество не могло не знать об императивности требований закупочной документации и необходимости их соблюдения, о последствиях нарушений указанных требований, в том числе о том, что не подписание договора в указанный срок создаст для него последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а значит, обязано было соблюсти требования закупочной документации и Закона № 223-ФЗ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ общество не представило доказательств принятия им необходимых и достаточных мер, направленных на своевременное заключение контракта.

Как верно указал арбитражный суд, письмо ООО «Трейд Восток» о невозможности заключения и исполнения контракта, по основаниям в нем изложенным, принимая во внимание, что на территории Российской Федерации более 13 производителей автомобильных шин, и оно не могло заключить договорные отношениями с другим производителем после определения его победителем закупки, не свидетельствует о принятии победителем должных мер, направленных на заключение договора, и не может служить доказательством добросовестности действий общества.

Представленные в материалы дела два коммерческих предложения не опровергают вышеуказанные обстоятельства.

Довод апеллянта о том, что пожар на заводе-производителе, является обстоятельством непреодолимой силы, в данном случае несостоятелен, поскольку риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по поставке товара, находятся во власти и контроле поставщика. Кроме того, общество, подавая заявку, указало еще шесть производителей спорного товара, помимо того завода, шины которого предполагались им к поставке. Также заказчик в разъяснениях к поступившим запросам неоднократно указывал на возможность предоставления эквивалентной продукции с условием соблюдения всех технических требований к данному товару.

Таким образом, вывод арбитражного суда, что возникновение организационно-технических и (или) экономических затруднений у победителя закупки не свидетельствует о наличии не зависящих от него обстоятельств, освобождающих от ответственности за уклонение от заключения договора, признается обоснованным.

Апелляционный довод относительно нарушения антимонопольным органом процедуры, выразившейся в вынесении решения, а не заключения, также не принимается во внимание судебной коллегии, поскольку наименование итогового документа по результатам проверочных мероприятий с учетом соблюдения всех требований Приказа 164/13 не изменяет его содержания, и не влечет безусловного признания недействительным.

Поскольку территориальный орган пришел к выводу о недобросовестности общества, соответствующая информация направлена в Центральный аппарат ФАС, которым издан приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2023 № 257/23 о включении сведений в реестр, следовательно, доводы апеллянта о нарушении УФАС России по Амурской области процедуры, регламентированной Правилами №1211 и Приказом №164/13, несостоятельны.

Иные доводы, приведенные апеллянтом, отклоняются, поскольку по существу направлены на переоценку представленных доказательств и фактических обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом. Оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией также не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 07.08.2023 по делу № А04-5517/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий	Е.И. Сапрыкина
Судьи	Т.Е. Мангер
	Е.А. Швец