Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ФИО1, представитель по доверенности от 19.01.2015 № 01.10/103; ФИО2, представитель по доверенности от 19.01.2015 № 01-10/92;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания"

на решение от 21.10.2014

по делу № А37-1195/2014

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Нестеровой Н.Ю.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным решения от 23.05.2014 по делу № 03-10/02-2014, предписаний от 23.05.2014 №№ 36,37.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Северо-Восточная Угольная Компания" (далее – ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания", Общество, заявитель), обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Магаданской области) о признании недействительным решения от 23.05.2014 по делу № 03-10/02-2014; предписаний от 23.05.2014 №№ 36, 37.

Решением от 21.10.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

До судебного заседания от Общества поступило ходатайство о назначении экспертизы на основании статей 82, 83, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы, пояснил о том, что вопросы, поставленные в этом ходатайстве на разрешение эксперта, совпадают с вопросами, отраженными в ходатайстве о назначении экспертизы, заявленном в суд первой инстанции.

Представители УФАС по Магаданской области возражали против удовлетворения заявленного Обществом ходатайства.

Заявленное Обществом ходатайство о назначении экспертизы для определения продуктовых, географических границ рынка, а также занимаемой заявителем доли, суд апелляционной инстанции находит не подлежащим удовлетворению в силу частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку Шестой арбитражный апелляционный суд не расценивает в качестве уважительной причины заявление обществом такого ходатайства в суд апелляционной инстанции, в связи с отклонением судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле о назначении экспертизы, так как считает такое отклонение обоснованным (суду не требуется специальных познаний для рассмотрения данного дела по заявленному предмету спора).

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дав по ним пояснения, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представители УФАС по Магаданской области отклонили доводы апелляционной жалобы, считают решение суда законным и обоснованным, просят судебный акт, принятый судом первой инстанции, оставить без изменения, как законный и обоснованный апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

УФАС по Магаданской области рассмотрев заявление департамента цен и тарифов Магаданской области (далее -Департамент), и обнаружив признаки нарушения пунктов 1, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в установлении и поддержании обществом монопольно высоких цен на уголь антрацит (А) в 2012-9 месяцев 2013 г., а также применения предприятием в этот период времени разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А) в отсутствие экономического, технологического и иного обоснования, на основании докладной записки от 14.02.2014 и экспертного заключения от 20.02.2014, приказом от 24.02.2014 № 01-12/10 возбудил дело № 03-10/02-2014.

Определением от 04.03.2014 № 25 дело назначено к рассмотрению на 07.04.2014 в 10 час. 00 мин., определением № 39 рассмотрение дела № 03-10/02-2014 отложено на 13.05.2014 .

20.05.2014 (после перерыва, объявленного 13.05.2014) оглашена резолютивная часть решения по делу № 03-10/02-2014, в полном объеме текст решения изготовлен 23.05.2014 года.

Решением антимонопольного органа установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" заявитель по итогам 2012 года и 11 месяцев 2013 года занимал доминирующее положение в географических границах Среднеканского района Магаданской области на рынке оптовой реализации угля антрацита (А) с долей более 50%; признаны злоупотреблением доминирующим положением действия ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" по установлению в 2012-2013 годах разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов лиц, являющихся приобретателями указанного товара, нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"; признаны злоупотреблением доминирующим положением действия общества по установлению, поддержанию монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб./тн в 2012-2013 годах, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

23.05.2014 обществу были выданы: предписание № 36 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано довести до сведения потребителей угля антрацита (А) содержание настоящего решения, в частности сообщить о неправомерности действий ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" по установлению, поддержанию в 2012-2013 годах монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб./тн путем размещения информации на стенде предприятия, сроком на 1 месяц со дня размещения; - ознакомить сотрудников, обеспечивающих расчеты по установлению цен на уголь антрацит (А), в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения; и предписание № 37 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке, для чего в срок не позднее 40 дней со дня получения предписания сформировать единую цену на уголь антрацит (А) на основе расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации данного товара.

Не согласившись с решением от 23.05.2014 № 03-10/02-2014 и предписаниями от 23.05.2014 №№ 36 и 37, общество обратилось с заявлением в суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1.1 Порядка проведения анализ состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок) он разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 раздела 2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Согласно части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, рынок антимонопольным органом изучался в ретроспективе, для определения долей хозяйствующих субъектов в динамике, периодом исследования был выбран 2012 г. - 11 месяцев 2013 г., то есть период, в рамках которого были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению заявителя, ответчиком неверно определен временной интервал исследования товарного рынка, во временной период исследования не включен период проведения анализа состояния конкуренции: декабрь 2013 г. - март 2014 г., не исследован рынок оптовой реализации углей в указанный период, что не позволило дать объективную оценку состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке.

Неисследование 1-го квартала 2014 года привело к оставлению без рассмотрения сведений о фактическом уменьшении объема закупок угля марки А при повышении его стоимости, а также доказательства увеличения объема замены угля марки А на марку Д, поставляемую иными лицами. В частности, объем поставок угля марки Д в адрес ООО "Востокмонтажспецстрой" в 2013 году составлял 6 000 тонн. В 2014 году доля увеличилась до 9 000 тонн (Договоры поставки угля между ЗАО "Колымская угольная компания" и ООО "Востокмонтажспецстрой" от 05.02.2013 № 2 и от 10.02.2014 № 1).

Сужение временного интервала привело, по мнению заявителя, к неверной трактовке антимонопольным органом предоставленных потребителями сведений о взаимозаменяемости. О наличии фактической замены свидетельствует тот факт, что до момента появления на рынке угля марки А потребителями использовались марки Т и Д. Сведений о внесении каких-либо конструкционных изменений в имеющиеся котлы никто из потребителей не представил. Напротив, указывает заявитель, основной потребитель - ООО "Востокмонтажспецстрой" заявил о негативных качественных характеристиках товара и о постепенном отказе от него.

Вместе с тем, на момент рассмотрения антимонопольным органом заявления Департамента договор на поставку угля антрацита на 2014 год между заявителем и ООО "Востокмонтажспецстрой" заключен не был, локальные нормативные акты, устанавливающие цену угля антрацита на 2014 год отсутствовали, цена угля антрацита не была определена - данные обстоятельства не позволяли сделать выводы о соответствии либо несоответствии расходов и прибыли, включенных в цену 2014 года, требованиям экономической обоснованности и оправданности. Указанные выводы были отражены в докладной записке отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией от 14.02.2014 и озвучены 07.04.2014 на заседании комиссии представителем Магаданского УФАС России. Возражений по данному вопросу на заседании комиссии со стороны заявителя не было.

Из оспариваемого решения следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия не делала выводов о злоупотреблении обществом доминирующим положением в 2014 году.

В представленном аналитическом отчете временной интервал исследования рынка составил 1 год и 11 месяцев, что соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права заявителя, так как отражает сложившиеся фактические обстоятельства.

С учетом изложенного, доводы Общества в этой части являются несостоятельными.

Заявитель считает, что ответчиком принято незаконное решение вследствие неверного определения временных, продуктовых и географических границ, а соответственно и доли заявителя на рынке. Правильное установление границ товарного рынка имеет решающее значение при определении объема этого рынка, долей хозяйствующих субъектов на нем, и, как следствие, наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Пунктом 3.1 Порядка установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу пункта 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; - применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); - качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; - технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); - цена; - условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; - иные характеристики.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 3.4 Порядка предварительное определение товара производится на основе условий договора, заключенного в отношении товара, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Согласно аналитическим отчетам, УФАС по Магаданской области предварительно определило продуктовые границы услуги на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, в том числе: Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 20.06.1996 № 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности", Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской федерации", а также технических актов: ГОСТ Р 51591-2000 "Угли бурые, каменные и антрацит. Общие технические требования", ГОСТ 25543-88 "Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам", ГОСТ 17070-87 "Угли. Термины и определения", общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, лицензий, договоров, счетов-фактур, выставленных приобретателям товара. Возражения в данной части у заявителя отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основано на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определялось на выборочном опросе покупателей, составляющих одну товарную группу. Группа покупателей выделена по способу и формам участия в обороте товара - оптовые приобретатели.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка).

Товарами-заменителями энергетического угля могут являться в зависимости от целей использования альтернативные виды топлива - природный газ, продукты переработки нефти, в том числе мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф), которые на территории Магаданской области не добываются (отсутствуют).

Согласно информации департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики от 04.12.2013 № 2262, при использовании каменного угля для выработки тепловой энергии на теплоэнергетических объектах Магаданской области замена на другой вид топлива не предусмотрена, угольные котельные проектировались для применения твердого топлива в качестве основного, резервное топливо не предусмотрено.

Из ответа ООО "Востокмонтажспецстрой" (основного потребителя) от 27.01.2014 № 8/э следует, что уголь марки антрацит по своим физическим и химическим свойствам не предназначен для сжигания в топках котлов ввиду большого количества несгораемого шлака. Это связанно с особенностями процесса горения антрацита: процесс горения антрацита происходит при высокой температуре, при этом происходит расплавление продуктов сгорания с образованием спекшихся кусков шлака. В соответствии с протоколами анализов шлака Булурского угля недожог составлял 50-60%. Недожог угля Галимовского месторождения составлял 30-40%. Данное обстоятельство значительно увеличивает потребность в угле по сравнению с углем марки Д, добываемым на "Разрезе Кадыкчанский". Между тем, близость района добычи делает экономически выгодной закупку угля именно марки антрацит для котельных поселков Омсукчан и Дукат.

Также потребитель указывает, что сжигание угля антрацита возможно только в существующих "самодельных" котлах ручной загрузки котельных Омсукчанского района с колосниками, изготовленными из железнодорожных рельс, которые долго не прогорают, в отличие от оборудования современных серийных автоматизированных котлов, не рассчитанных на высокую температуру горения угля антрацита.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров антимонопольным органом был использован метод "тест гипотетического монополиста".

Из ответов приобретателей (на запросы от 15.01.2014 № 01-10/105, от 27.01.2014 № 01-10/201 и № 01-10/202, от 10.02.2014 № 01-10/388 и № 01-10/387, от 17.02.2014 № 01-10/457) было выявлено что 66,7% приобретателей не готовы заменить марки Д, ДГр, А на другую марку угля; 26,7% признали взаимозаменяемость углей марки Д, ДГр только при определенных условиях (замена оборудования, проведение режимно-наладочных испытаний котельных, опытное сжигание и др.), то есть в данном случае взаимозаменяемость возможна при наличии дополнительных затрат; 6,6% опрошенных - не готовы заменить марку Д по причине отлаженной работы с производителем-поставщиком.

В ходе проведенного анализа УФАС по Магаданской области установлено, что в период 2012 г. - 11 месяцев 2013 г. на территории Магаданской области добывали угли следующих марок: Др (длиннопламенный рядовой), Т (тощий), А (антрацит).

По смыслу пункта 11 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из аналитического отчета следует, что в соответствии с пунктом 3.7 Порядка угли марок А и Др нельзя признать взаимозаменяемыми: 1) исходя из технических характеристик, например, выход летучих веществ марки Др свыше 28-30%, у марки А выход летучих веществ не превышает 8%; температура горения антрацита выше, чем у марки Др, в связи с чем сжигание антрацита происходит в специализированных печах; 2) поскольку в связи с заменой марок углей приобретатель несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара), при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место. Например в 1 полугодии 2012 года цена угля марки Др составила (без учета НДС) - 1137 руб./тонну, во 2 полугодии 2012 года (без учета НДС) - 1319 руб./тонну, тогда как цена угля марки А (антрацит) в 2012 году для котельных (муниципальный уголь) - 779,66 руб./тонну (без учета НДС), для прочих потребителей (юридических лиц) - 1826 руб./тонну (без учета НДС); в период 11 месяцев 2013 года установлены следующие цены: угль марки Др (без учета НДС) - 1420 руб./тонну, уголь марки А (антрацит) - 1600 руб./тонну, 1826 руб./тонну, таким образом анализ цен показывает, что при замене углей марки А на марку Др и наоборот, приобретатель понесет значительные издержки ввиду существенной разницы в цене и высоких транспортных расходах на доставку из другого региона области, превышающие 10%.

На основании проведенного исследования, продуктовые границы исследуемого рынка определены как оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок.

Исходя из мнения потребителей, технических характеристик марок углей, цен на угли различных марок, антимонопольным органом марки углей Др и антрацит (А) признаны не взаимозаменяемыми.

Как следует из материалов дела, комиссия УФАС по Магаданской области рассмотрела и оценила предполагаемый вариант взаимозаменяемости марок углей (А, Ж, Др), реализуемых на территории Среднеканского района Магаданской области, и пришла в выводу, что положение заявителя в 2012-2013 годах на товарном рынке не изменилось бы, общество и в этом варианте являлось бы доминирующим, с долей более 50%.

Географические границы определены Среднеканским районом Магаданской области и не подлежат расширению, так как цена товара, поставляемого из-за пределов Среднеканского района Магаданской области превышает 10% от цены товара, доступного приобретателю в границах Среднеканского района Магаданской области (пункт 4.4. Порядка). Стоимость транспортировки угля из Кемеровской области делает невозможным расширение географических границ товарного рынка до указанных заявителем пределов.

Отклоняя доводы заявителя о наличии на товарном рынке взаимозаменяемых товаров, со ссылкой на снижение объемов реализации угля марки антрацит (А) и увеличении объемов закупки угля марки Д (в отсутствие изменений годовой потребности в угле поселков Омсукчан и Дукат), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из писем общества от 05.02.2014 № 702 от 31.03.2014 № 724, представленных в адрес УФАС по Магаданской области, следует, что в 2012 году фактический объем реализации им угля марки антрацит составил 42 139,85 тн, в том числе ООО "Востокмонтажспецстрой" - 32 243 тн; в 2013 году фактический объем реализации угля марки антрацит составил 52 203,1 тн, в том числе ООО "Востокмонтажспецстрой" 37 208,75 тн.

Таким образом, рост объемов закупок ООО "Востокмонтажспецстрой" угля марки антрацит (А) в 2013 году при увеличении цен на него подтверждает информацию ООО "Востокмонтажспецстрой" о том, что увеличение цены угля марки антрацит (А) не может повлиять на объем его закупки (письмо от 19.05.2014 № 30/э), что также свидетельствует об отсутствии на товарном рынке взаимозаменяемых товаров.

Довод заявителя о необходимости исследования двух товарных рынков, исходя из разницы цен, установленных обществом для потребителей, использующих уголь на муниципальные нужды и для коммерческих предприятий, так же обоснованно отклонен судом первой инстанции, как не основанный на нормах действующего законодательства.

Заявитель указал на необходимость использования антимонопольным органом метода "анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема, спроса при изменении цен".

Согласно пункту 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров, может использоваться один или несколько из указанных в нем методов. Порядок не обязывает при выявлении взаимозаменяемых товаров использовать все 3 метода, следовательно, УФАС по Магаданской области правомерно применил метод "тест гипотетического монополиста".

Также заявитель считает, что неиспользование антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации сведений официальной статистики влечет неполноту данных аналитического отчета и искажает состояние конкуренции.

В пункте 1.5 Порядка определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом Порядок не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные, не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности. Использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

По данной причине неполучение антимонопольным органом информации из какого-либо конкретного источника, указанного в пункте 1.5 Порядка, не может свидетельствовать о неполноте и необъективности информации об объемах реализации углей, полученной из других источников.

Из пункта 5.1 Порядка следует, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 (далее - Регламент), хозяйствующий субъект может предоставлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Вместе с тем, общество не представило доказательств наличия хозяйствующих субъектов, сведения о которых не были учтены антимонопольным органом в аналитическом отчете, следовательно, довод заявителя о том, что сведения статистики могли повлиять на выводы УФАС по Магаданской области, носит предположительный характер, и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о неправомерном неиспользовании антимонопольным органом экспертных оценок в связи со следующим.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 3.6 Порядка).

Между тем, указанная норма не содержит обязанности антимонопольного органа использовать оба указанных в ней способа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, аналитический отчет антимонопольного органа от 19.05.2014, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом УФАС Магаданской области, об отсутствии взаимозаменяемых товаров, поскольку это подтверждено доказательствами, исследованиями, в том числе мнением покупателей.

Антимонопольным органом в полной мере были использованы все допустимые Порядком способы и методы исследования, использованы различные источники информации, в том числе, были сделаны запросы и получена информация из департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики администрации Магаданской области, департамента природных ресурсов администрации Магаданской области, управления по недропользованию по Магаданской области, ЗАО "Колымская угольная компания", ООО "Ассоциация делового сотрудничества", ООО "Станнолит", 000 "Уголь Омсукчана", ООО "Магадан-Транзин ДВ", ООО "Колыманефтепродукт", ООО "Колымская судоходная компания", ОАО "Колымская судоходная компания " "Пристань Сеймчан", ЗАО "Зырянский угольный разрез" (в деле имеются доказательств, каким именно хозяйствующим субъектам направлялись опросные листы и каким путем УФАС определяло круг хозяйствующих субъектов, которым направлялись опросные листы.

В пункте 2 письма от 22.03.1994 № С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности

приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.25 Регламента принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.28 Регламента установлено, что комиссия при принятии решения об установлении доминирующего положения оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

На основании пункта 3.29 Регламента критерием принятия решения комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела и пояснений представителей УФАС по Магаданской области следует, что материалы проведенного анализа состояния конкуренции от 01.04.2014 на основании пункта 3.27 Регламента были направлены на доработку, по результатам которой был составлен аналитический отчет от 19.05.2014.

При таких обстоятельствах, утверждение заявителя, о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в решении от 23.05.2014 № 03-10/02-2014 в отношении географических границ товарного рынка, не соответствуют выводам, отраженным в аналитическом отчете от 01.04.2014, не имеет правового значения, поскольку окончательный анализ состояния конкуренции содержится в аналитическом отчете от 19.05.2014.

Кроме того, заявитель считает, что антимонопольным органом при определении географических границ не была учтена информация об объемах ввоза и вывоза угля на территорию/за пределы территории Магаданской области. Указанная информация содержится в предоставленных им статистических данных.

При определении географических границ товарного рынка не учитывались фактические районы продаж (местоположение приобретателей).

Вместе с тем, судом установлено, что антимонопольный орган использовал иной метод определения географических границ товарного рынка, что не противоречит нормам действующего законодательства, не нарушает требований Порядка и позволило в полной мере установить фактические обстоятельства.

В силу пункта 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2 Порядка).

Предварительно определенные географические границы были установлены УФАС по Магаданской области с учетом особенностей условий обращения оптовой реализации углей энергетических, в частности, наличия и расположения технологической инфраструктуры потребителей, приближенности продавцов, видов используемого угля (и взаимозаменяемости видов угля), а также районов продаж.

Предварительно географические границы товарного рынка определены районами Магаданской области (МО "Город Магадан", Ольский район, Северо-Эвенский район, Среднеканский район, Сусуманский район, Омсукчанский район).

Из ответов на соответствующие запросы, УФАС по Магаданской области установило, что возможность замещения проектного угля для теплоснабжающих компаний, в том числе местных котельных, другими марками или видами углей, требует проведения всесторонних технико-экономических расчетов и конструкторских проработок по топочно-горелочным устройствам, а также необходима организация опытного сжигания непроектного угля, что ведет к дополнительным финансовым затратам. Замещение проектного угля другим видом или другой маркой угля требует специальных проработок для каждой котельной.

В связи с чем, географические границы товарного рынка, с учетом целесообразности, определены по районам Магаданской области, по месту реализации энергетического угля.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), антимонопольным органом были учтены следующие обстоятельства: - наличие разведанных и разработанных месторождений; - существование условий и возможность для перемещения товара между территориями муниципальных образований, входящих в состав Магаданской области; - организационно-транспортные схемы приобретения товара потребителями; - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); - установившиеся связи между производителями и потребителями; - транспортные расходы.

Согласно пункту 4.4 Порядка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относится к другим товарным рынкам.

На территории Магаданской области разрабатываемые месторождения угля имеются в Омсукчанском, Сусуманском и Среднеканском районах, которые обеспечивают потребности рассматриваемой группы приобретателей. Поскольку цена товара, поставляемого из-за пределов соответствующего района, превышает 10 процентов от цены товара, доступного приобретателю в соответствующем районе, то их территории отнесены к соответствующим границам районов Магаданской области.

Определение географических границ товарного рынка осуществлено следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", методом установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); методом, основанным на выявлении продавцов товара, и позволяющим однозначно установить географическое расположение районов продаж.

Географическое расположение районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке установлено границами районов Магаданской области.

В результате проведения "теста гипотетического монополиста" выяснялось мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечали на вопрос: у каких организаций производителей/поставщиков, расположенных в пределах Магаданской области и в каком примерно количестве (объеме) вы предпочтете приобретать каменный уголь, если цены вашего поставщика на него долговременно (дольше одного года) повысятся на 5-10 процентов, а цены у других поставщиков останутся прежними (укажите наименование организации - исполнителя). Из

ответов более 50% приобретателей определено, что гипотетическое увеличение цены на каменный уголь не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар у других поставщиков, расположенных в других районах.

Таким образом, в результате анализа предварительно определенные географические границы, обозначенные районами Магаданской области, были признаны географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

УФАС по Магаданской области при определении объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке была использована информация, которая содержится в ответах хозяйствующих субъектов, оказывавших оптовую реализацию углей энергетических в географических границах Магаданской области по итогам 2012 - 11 месяцев 2013 гг.

Расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке осуществлен на основании объема продаж (реализации) углей энергетических в разрезе марок в 2012 - 11 месяцев 2013 гг. в натуральном выражении (тонн) в географических границах Магаданской области.

Объем товарной массы и доли хозяйствующих субъектов в соответствующих границах изложены в таблице № 1 аналитического отчета от 19.05.2014.

Оценив представленные доказательства в их совокупности суд первой инстанции обоснованно согласился с решением УФАС по Магаданской области о признании ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" доминирующим на рынке оптовой реализации угля марки А (антрацит) в географических границах Среднеканского района Магаданской области по итогам 2012 - 11 месяцев 2013 гг. с долей более 50%.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Общества о том, что антимонопольным органом, для возможности признания цены монопольно высокой, не проанализированы на сопоставимость рынки оптовой поставки угля антрацита в пределах Российской Федерации, в частности товарный рынок Кемеровской области.

Как установлено антимонопольным органом, рынок Кемеровской области несопоставим с рынком в Среднеканском районе: по количеству продавцов; по количеству покупателей; по условиям обращения товара (иные затраты на электроэнергию, зарплату, по условиям производства - промышленная добыча и крупнотоннажная проба); по условиям доступа на товарный рынок (удаленность Магаданской области, отсутствие железной дороги, транспортные издержки)).

Также заявитель указал, что деятельность общества является инновационной, следовательно, цена товара подпадает под положения пункта 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Часть 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции содержит понятие инновационной деятельности, под которой понимается деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

В ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства УФАС по Магаданской области исследовалась цена угля, добытого и реализованного в период 2012 г. -11 месяцев 2013 г., которая оспариваемым решением была признана монопольно высокой.

Закон Магаданской области от 28.04.2010 № 1271-03 "Об инновационной деятельности в Магаданской области" (далее - Закон № 1271-03) распространяется на отношения, возникающие между субъектами инновационной деятельности и органами государственной власти Магаданской области при формировании и реализации инновационной политики Магаданской области, государственных программ в сфере инноваций и инновационных проектов (статья 1).

Статья 3 Закона № 1271-03 содержит перечень видов инновационной деятельности, осуществляемой на территории Магаданской области.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона № 1271-03 субъектами инновационной деятельности являются физические и юридические лица, осуществляющие инновационную деятельность на территории Магаданской области.

Частью 2 статьи 4 Закона № 1271-03 установлено, что к полномочиям Правительства Магаданской области в сфере инновационной деятельности относится, в том числе установление порядка ведения реестра субъектов инновационной деятельности.

Положение о порядке ведения реестра субъектов инновационной деятельности Магаданской области утверждено постановлением администрации Магаданской области от 18.11.2010 № 653-па, согласно пунктам 1.2., 2.6. которого реестр представляет собой
совокупность сведений о субъектах инновационной деятельности Магаданской области, информация о субъектах размещается в открытом доступе в региональной системе "Представление информации о деятельности органов исполнительной власти Магаданской области в сети Интернет".

В Реестре субъектов инновационной деятельности по состоянию на 10.12.2013 информация о ЗАО "СВУК" отсутствует.

Соглашение о взаимодействии между Правительством Магаданской области и ЗАО "СВУК" от 28.02.2014 № 54, предметом которого является взаимодействие при реализации инвестиционного проекта "Создание угольного комплекса вблизи п. Омсукчан, угольного терминала на берегу Охотского моря, строительство всесезонной автодороги от угольного комплекса до морского угольного терминала", Оценка логистической схемы транспортировки, Проект развития месторождений антрацита в Магаданской области, результаты лабораторных исследований, не подтверждают осуществление обществом инновационной деятельности.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Заявителем не представлено доказательств того, что уголь марки антрацит, реализованный Обществом в период 2012 г. - 11 месяцев 2013 г., является результатом инновационной деятельности.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты дополнительные доказательства, а именно обоснования с таблицами и копии положения от 01.03.2011"О ценообразовании угольной продукции (попутная добыча)" и приказа от 01.03.2011 № 2 "О реализации готовой продукции (попутной добычи)", а также копии выписок из банка, платежных поручений, договора кредитной линии от 27.12.2011 – в подтверждение фактических затрат на добычу угля антрацит (в том числе оплату процентов
по банковским кредитам).

Судом установлено, что указанные документы не были представлены в УФАС по Магаданской области при рассмотрении дела комиссией, а также то, что часть их не относится к настоящему делу.

Кроме этого, представленные документы не отражают сведения, приведенные в расчетах фактической полной себестоимости (приложение 1 к дополнительным доводам от 16.10.2014), иные документы, отражающие доводы общества в данной части в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" (далее - Информписьмо № 32) представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 Информписьма № 32 также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

При этом суд не может и не должен являться экспертом в области экономического анализа, теории товарных рынков и т.п., а должен определить, насколько выводы антимонопольной службы подтверждаются надлежащими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь положениями Порядка, Регламента, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соблюдении антимонопольным органом процедуры и порядка установления доминирующего положения общества на спорном товарном рынке и правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 21.10.2014 по делу № А37-1195/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова

Е.Г. Харьковская