Гражданский кодекс часть 1

от Открытого акционерного общества «Мостостроительный отряд № 34»: ФИО2, представитель по доверенности от 23.05.2013 №03АА 0368000; ФИО3, генеральный директор;

от Открытого акционерного общества «Росжелдорпроект»; Открытого акционерного общества «РЖДстрой »: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Мостостроительный отряд № 34»

на решение от 07.11.2014

по делу № А04-1407/2014

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Швец О.В.

по иску Открытого акционерного общества «Бамстроймеханизация»

к Открытому акционерному обществу «Мостостроительный отряд № 34»

о взыскании 16 271 899,40 руб.

третьи лица Открытое акционерное общество «Росжелдорпроект»; Открытое акционерное общество «РЖДстрой»

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «БАМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ» (ОГРН <***>, место нахождения: 676290,<...>; далее- ОАО «Бамстроймеханизация», истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к Открытому акционерному обществу «Мостостроительный отряд № 34» (ОГРН <***>, место нахождения: 670042, <...> «а»,1; далее - ОАО «Мостостроительный отряд № 34», ответчик) о взыскании задолженности в размере 16 271 899,40 руб. за фактически не выполненные работы по договору субподряда № 7/12(П) от 01.02.2012 (с учетом уточнения иска, принятого судом в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение Арбитражного суда Амурской области от 07.11.2014 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Мостостроительный отряд № 34» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, разрушение построенной и принятой истцом трубы произошло по причине дефектов проектной документации и форс-мажорных обстоятельств. Ответчиком самостоятельно заключен договор на проведение экспертизы, в рамках которой установлено, что фундамент уложен на пучинистые грунты без соблюдения требований п. 6.8.2 СП 22.13330.2011, устройство фундаментов на этом основании недопустимо. Письмо от 13.09.2013 №322 ответчик не получал, указанное письмо истцом сфальсифицировано.

По мнению ответчика, судом неправильно применены нормы материального права- статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении факта договорных отношений.

С апелляционной жалобой представлено заключение по результатам контрольного бурения, выполненного ООО «Проф гео», которое ответчик просил приобщить к материалам дела в связи с невозможностью предоставления в суд первой инстанции (получено 10.11.2014).

Определением суда от 24.12.2014 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 29.01.2015 на 12 часов 00 минут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель ответчика настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда. Просил приобщить к материалам дела заключение по результатам контрольного бурения на удлинении ПДБТ на ПК 66538+60.47 (№1.52), выполненное ООО «Проф Гео».

Представитель истца возражал в отношении заявленного ходатайства, просил отказать в приобщении к материалам дела заключения.

Выслушав позицию сторон, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» удовлетворил ходатайство и приобщил представленные дополнительные документы в целях правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.01.2012 с протоколом урегулирования разногласий между ОАО «Бамстроймеханизация» (подрядчик) и ОАО «Мостостроительный отряд № 34» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 7/12 (П), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству искусственных сооружений под ж.д. пути, по титулу: «Развитие ст. Забайкальской. Забайкальской ж.д.» Реконструкция сортировочной системы колеи 1435 мм.», в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной ОАО «Российские железные дороги» и графиком производства работ (Приложение №1) (далее- договор).

Общая стоимость работ по договору ориентировочно составляет 188 492 250 руб., в том числе НДС 18 % 28 753 050 руб. и отражена в приложении №2 (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора планируемый объем работ, выполняемых субподрядчиком, определен в графике производства работ (Приложение № 1).

Оплата выполненных работ субподрядчику производится ежемесячно на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) согласно утвержденной заказчиком сметной документации в базовых ценах с перерасчетом в текущие цены по индексам ОАО РЖД, установленных на текущий период. Строительно-монтажные работы и прочие затраты предъявляются субподрядчиком согласно порядку ОАО РЖД. При оплате выполненных работ субподрядчику подрядчик может произвести удержание в соответствии с условиями договора (пункт 4.4 договора).

Расчеты между сторонами осуществляются за фактически выполненные объемы работ, на основании подписанных сторонами актов КС-2 и форм КС-3. Оплата за выполненные работы производится денежными средствами на расчетный счет субподрядчика в размере 95% за вычетом ранее перечисленной предоплаты по договору в соответствии с графиком (пункт 4.6 договора).

В силу пункта 4.9 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к договору) в течение 20 дней с момента подписания договора подрядчик производит авансовый платеж в размере 20 млн. руб. (в т.ч. НДС), что составляет 22% от плана на 2012 г., на расчетный счет субподрядчика. Сумма выданного аванса учитывается субподрядчиком и подрядчиком при промежуточных расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся субподрядчику.

В соответствии с пунктом 8.29 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к договору) в возмещение расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику, субподрядчик ежемесячно оплачивает подрядчику по отдельным счетам стоимость услуг генподряда в размере 17% от стоимости выполненных субподрядчиком работ без учета НДС.

17.01.2013 подписано соглашение №1 к договору, который дополнен пунктом 5.1.1 следующего содержания: срок окончания работ по объекту «Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 № 1,52» переносится на 2013 год. Все работы по объекту «Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 № 1,52» должны быть выполнены до 01.04.2013.

Сторонами не оспариваются факты предъявления ОАО «Мостостроительный отряд № 34» к приемке работ за 2012 год (период апрель-декабрь 2012) по актам формы КС-2 и справкам по форме КС-3 в рамках исполнения договора на сумму 123 321 551,02 руб., оплаты работ, согласно данным актам, а также возмещение генподрядных услуг ОАО «Мостостроительный отряд № 34» в размере 20 964 663,67 руб.

Спор возник в отношении работ, выполненных в декабре 2012 года в отношении объекта «Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 №1.52».

По актам №5 и №6 от 15.12.2012 истцом приняты работы по объекту «Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 №1.52» на сумму 18 956 583,18 руб. и 15 735 489,44 руб. соответственно (т.2, л.д.110-150).

С данной суммы истцом произведено удержание 17% генподрядных услуг (5 897 822 руб.) и удержание 5% от стоимости СМР до сдачи объекта в эксплуатацию (1 734 653,63 руб.), оплачено 27 060 596,64 руб.

Согласно доводам иска, работы по объекту «Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 № 1,52» (далее-спорные работы) на сумму 18 956 583,18 руб. были приняты авансом, с которых ответчик возвратил истцу 3 222 619,14 руб. за оказанные услуги генподряда.

12.12.2012 в адрес ОАО «Бамстроймеханизация» ответчик направил гарантийное письмо о завершении спорных работ на объекте до 01.04.2013, также, также гарантировал откорректировать сметную документацию в соответствии с фактическими объемами (т.1, л.д. 78).

Далее, с апреля 2013 года истцом в адрес ответчика неоднократно направлялись требования о выполнении спорных работ, которые фактически приняты, но не выполнены в полном объеме (письма от 15.04.2013, 17.04.2013, 26.04.2013, от 29.05.2013, 09.07.2013, 23.07.20913 (т.1, л.д. 79-80, 86,88, 95,97),

В письме от 24.04.2013 ( исх. 431) ответчик сообщил о том, что работы по трубе 1.52 вынужден перенести на теплый период из-за нехватки финансовых средств (т.1, л.д. 84).

16.07.2013 с участием представителей сторон составлен акт о невыполненных работах по объекту «Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 № 1,52», согласно которому не выполнены устройство монолитных фундаментов Ф-11, секции 5,6, устройство обмазочной гидроизоляции фундаментов, секции 5,6, монтаж ж.б. блоков СТ-4 секция 5,6, устройство швов между блоками СТ-4 секции 4,5,6, монтаж ж.б. насадок секции 5,6, устройство щебеночного основания под ж.б. блоки лотков Л-8 секции 5,6, монтаж ж.б. блоков лотков Л-8 секции 5,6, монтаж плит перекрытия П3.660 секции 4,5,6, обмазочная гидроизоляция трубы, оклеечная гидроизоляция трубы секция 4,5,6, устройство выходного оголовка, обратная засыпка трубы секция 4,5,6. (т.1, л.д. 96).

Также, сверочный акт по спорным работам был подписан 23.09.2013 истцом комиссионно с участием представителей ОАО «РЖДстрой», ОАО «РЖД». Согласно отметке, представители ответчика отказались от участия в комиссии (т.1, л.д. 109).

В письме от 29.07.2013 ОАО «Мостостроительный отряд №34» сообщил о невозможности выполнения работ по причине затопления котлована. Также указал, что причинами длительного стояния воды в котловане и смещения смонтированных конструкций от проектной отметки, могут служить линза «вечной мерзлоты» ошибки проектировщиков, изыскателей. На момент приемки работ конструкции находились в проектном положении, работы были выполнены надлежащего качества (т.1, л.д.99). Предложил в счет погашения гарантийных обязательств реализовать подрядчику материалы и зачет задолженности в сумме 6 166 077,54 руб.

Письмом от 13.09.2013 № 322 истец уведомил ответчика о фактическом расторжении договора подряда № 7/12(П) от 01.02.2012 (т.6, л.д. 4).

Указывая на невыполнение части работ по объекту «Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 № 1,52», а также оплату работ в размере, превышающем фактически выполненные, ОАО «Бамстроймеханизация» обратилось в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, выслушав позицию сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой инстанции, исходя из предмета договора и характера интереса сторон, правильно квалифицировал его как договор подряда, и применил к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

Таким образом, по общему правилу, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Установлено, что в отношении спорных работ по объекту «Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 №1.52» сторонами подписаны акты №5 и №6 от 15.12.2012 на сумму 18 956 583,18 руб. и 15 735 489,44 руб. соответственно (т.2, л.д.110-150).

При этом, из представленной переписки, исследованной судом следует, что ответчиком признавался факт невыполнения работ в полном объеме, и гарантировалось соответствующее выполнение.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 22.04.2014 с целью установления объема, качества и стоимости выполненных по объекту «Удлинение ПЖБТ отв.3*6,0*3,0 ПК 66538+60,17(1.52)» назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Ресфин», экспертам ФИО4 и ФИО5.

Согласно заключению эксперта №130514-23, фактически выполненные объемы работ ОАО «Мостостроительный отряд № 34» на объекте «Удлинение ПЖБТ отв. 3х6х3,0 ПК 66538+60,47 (1,52)» не соответствуют принятым и подписанным работам по актам выполненных работ формы КС-2 № 5 и № 6 от 15.12.2012 (для завершения работ необходимо провести монтаж шести секций, по факту смонтировано три секции, при этом третья секция имеет дефект, полностью не произведен монтаж четвертой секции и часть монолитных фундаментов, эти работы полностью выполнены с браком).

При выполнении работ ОАО «Мостостроительный отряд № 34» нарушен ряд проектных решений.

На устранение работ выполненных с браком, по расчётам филиала ОАО «Росжелдорпроект», потребуется 2 180 160 руб. (2 272 589 руб. с НДС).

Экспертным заключением, установлено, что стоимость работ по объекту составляет - 13 336 008 руб., с учетом НДС- 15 736 489,44 руб. Однако, с учетом удержания генподрядных услуг в размере 17% от СМР в сумме 2 675 203,20 руб. стоимость фактически выполненных работ составит 13 061 286,24 руб.

Таким образом, за минусом работ, подлежащих оплате -13 061 286,24 руб., стоимости устранения брака - 2 272 589 руб., неосвоенными субподрядчиком остались денежные средства в размере 16 271 899,40 руб. (27 060 596,64 руб.- 13 061 286,24 руб.- 2 272 589 руб.)

Доводы жалобы о том, что разрушение построенной и принятой истцом трубы произошло по причине дефектов проектной документации и форс-мажорных обстоятельств, судом апелляционной инстанции проверены и отклонены.

Согласно заключению эксперта №130514-23 (при ответе на вопрос 3), проектом производства работ (обязанность разработки которого договором (пункт 6.2) возложена на субподрядчика), не рассмотрены последовательность устройства котлована и монолитных фундаментов по объемам и по времени. Строительство и закладка фундаментов осуществляется в теплое время, разрыв по времени между разработкой котлована и устройством фундамента не допускается, тогда как на данном сооружении работы были прекращены в марте 2013 года, при этом, котлован остался открытым. Также указано, что третья секция трубы имеет недопустимую просадку, что не соответствует проекту и недопустимо, заделка монтажных швов между собранными железобетонными элементами в отдельных местах выполнена с нарушением их устройства, четвертая секция трубы имеет выраженный дефект; в доступных для осмотра местах обнаружен дефект, связанный с устройством оклеечной гидроизоляции.

Указанное свидетельствует о возникновении недостатков работ (брака) по обстоятельствам, зависящим именно от ответчика.

Ответчиком в материалы дела представлено заключение, выполненное ООО «Проф гео», имеющим свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства №СРО-И-024-14012010-00200 от 24.12.2012, по результатам контрольного бурения на Удлинение ПЖБТ отв. 3х6х3,0 ПК 66538+60,47 (1,52)», согласно которому фундамент уложен на пучинистые грунты без соблюдения требований п. 6.8.2 СП 22.13330.2011; устройство фундаментов на этом основании недопустимо.

Между тем, согласно заключения эксперта №130514-23 (при ответе на вопрос 2) наиболее важным обстоятельством при закладке фундаментов служит освидетельствование грунтов со стороны проектной организации, о чем составляется соответствующим акт, чем дается разрешение на производство следующих работ-устройство щебеночной подготовки. По факту, такие акты подрядчиком не представлены, представлен один акт освидетельствования котлована, в котором отражены не соответствующие проекту отметки грунта. При дальнейших вскрытиях грунта до закладки щебеночной подготовки и далее-монтажа фундаментов, представители проектной организации не вызывались.

Указанное не позволяет признать обоснованными доводы ответчика со ссылкой на заключение, данное ООО «ПрофГео» о нарушениях, допущенных в проектной документации, при том, что в отношении проектной документации «Развитие ст. Забайкальской. Забайкальской ж.д.» Реконструкция сортировочной системы колеи 1435 мм.» получено положительное заключение государственной экспертизы №526-12/ГГЭ-8070/04 от 15.06.2012.

Кроме того, судом в настоящем деле рассматривается вопрос о фактическом выполнении ответчиком работ по спорному объекту и их стоимости, и указанные доводы ответчика при недоказанности им факта выполнения работ на истребуемую сумму, а также факта допущения при выполнении работ брака по причине действий субподрядчика, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют.

Пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено частью 2 статьи 715 ГК РФ, согласно которой, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1102 ГК РФ).

Основанием для возврата денежных средств переданных стороне договора в целях его исполнения, является установление факта отсутствия встречного исполнения, а также расторжения договорных правоотношений.

В подтверждение факта расторжения договора истец представил письмо об одностороннем отказе от договора от 13.09.2013 (исх. 322), направленное через компанию DHL в тот же день (квитанция №52 9957 5260), согласно уведомлению которой, отправление доставлено 16.09.2013 (т.6, л.д. 4-6).

В связи с этим, с момента получения указанного письма, договор прекратил свое действие в силу одностороннего отказа от его исполнения со стороны заказчика в порядке статьи 715 ГК РФ.

Доводы жалобы о неполучении указанного письма и его фальсификации, отклоняются, как противоречащие материалам дела. Кроме того, в суде первой инстанции ответчиком в у установленном порядке соответствующее заявление не подавалось.

При этом, как следует из экспертного заключения и материалов дела, работы на объекте не ведутся с марта 2013 года, в июле 2013 площадка по акту с участием ответчика передана другой организации.

Согласно разъяснений, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» полученные стороной до расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Факт невыполнения ответчиком работ на сумму 16 271 899,40 руб. установлен, договор расторгнут, в связи с чем, указанная сумма правомерно взыскана с ответчика в качестве неосновательного обогащения.

Доводы заявителя жалобы о неправильном применении норм о неосновательном обогащении не принимаются, ввиду того, что правила главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 ГК РФ).

Доводы жалобы о финансировании строительства объекта из федерального бюджета, в связи с чем, истец не мог подписать приемосдаточную документацию при отсутствии выполнения, судом отклоняются, поскольку наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему работ (статьи 740,711,754 ГК РФ). Выполнение спорных работ ответчиком надлежащими доказательствами не подтверждено.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, что исключает ее удовлетворение. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина согласно требований статьи 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 07.11.2014 по делу № А04-1407/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Е.В. Гричановская