Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «УГОЛЬИНВЕСТ» (далее – заявитель, общество, ООО «УГОЛЬИНВЕСТ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения (заключение) Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 21.07.2021 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков; обязании Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) исключить сведения об ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительного предмета спора, привлечено Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – АО «ДГК», заказчик).

Решением суда от 03.11.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество заявило апелляционную жалобу, в которой просило его отменить ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы указывает на отсутствие недобросовестного поведения ввиду совершения необходимых действий, подтверждающих желание выполнить условия поставки угля. Кроме того считает, что в спорной ситуации необходимо учитывать сложившиеся текущие неблагоприятные условия на рынке угля. Также полагает, что нарушение прав заказчика не последовало, так как проведен повторный аукцион.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта поддержал доводы жалобы в полном объеме, настаивал на отмене судебного решения.

Представитель АО «ДГК» выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что он осуществляет социально-значимую деятельность и в силу закона обязан был уведомить антимонопольный орган о сложившейся ситуации.

Антимонопольная служба надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, но явку в судебное заседание своих представителей не обеспечила, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы. Отзывы не представлены.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом пояснений участников процесса, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела видно, что 29.04.2021 АО «ДГК» размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора поставки угля каменного для нужд Артемовской ТЭЦ АО «ДГК».

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии второго уровня по закупкам топлива подконтрольных организаций ПАО «РусГидро» от 24.05.2021 № 3-РЗ решено заключить договор на поставку угля каменного для нужд Артемовской ТЭЦ с единственным участником конкурентной закупки – коллективным участником: лидер коллективного участника – ООО «УГОЛЬИНВЕСТ». Протокол опубликован в ЕИС 25.05.2021.

В соответствии с пунктом 5.1.1 раздела 5.1 документации о закупке договор между заказчиком и победителем заключается не ранее чем через 10 дней календарных дней и не позднее чем через 20 календарных дней с даты официального размещения итогового протокола, составленного по результатам закупки.

Согласно пункту 5.1.3 раздела 5.1 документации о закупке в срок не позднее 3 рабочих дней с даты официального размещения организатором итогового протокола, составленного по результатам закупки, победитель обязан представить заказчику гарантийное письмо с заверениями об отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению договора в случаях и по форме, предусмотренных подразделом 7.9.

31.05.2021 ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» на письмо АО «ДГК» о возможности снижения представленной в коммерческом предложении цены на уголь, сообщило о невозможности снижения цены в связи с изменением конъектуры рынка, а также ростом ставок предоставления вагонов от собственников с 01.07.2021.

04.06.2021 заказчик направил в адрес общества подписанный договор поставки от 04.06.2021 № 690/83-21, но последнее письмом от 21.06.2021 № УИ-2132 сообщило, что не имеет возможности подписать договор на указанную поставку по причине большого риска невыполнения своих обязанностей в связи с текущими условиями на рынке угля РФ, а именно мировым ростом экспортных цен на каменный уголь на 30% с момента подачи коммерческого предложения по процедуре на данное направление от 15.05.2021 по состоянию на 18.06.2021.

Отказ ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» послужил основанием для обращения АО «ДГК» в антимонопольный орган о включении победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверочных мероприятий управлением составлено заключение от 21.07.2021, в котором указано о подтверждении факта уклонения ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» от заключения договора поставки от 04.06.2021 № 690/83-21. Данное заключение направлено в ФАС России.

На основании приказа ФАС России от 21.09.2021 № 1009/21 сведения об ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» 22.09.2021 включены в Реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер Р2109919).

Полагая, что указанное решение и действия антимонопольной службы не соответствует положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

В силу части 1 статьи 1 этого Закона целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Во исполнение Федерального закона № 223-ФЗ принято постановление Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Сведения).

В силу пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами № 1211, возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В пункте 2.1 Приказа № 164/13 определено, что Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю Федеральной антимонопольной службы России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом № 223-ФЗ, которое оформляется приказом Федеральной антимонопольной службы России.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательств в рамках закупочной процедуры, основанием для включения сведений в такой реестр должно являться недобросовестное поведение признанного победителя закупки, препятствующее заключению и (или) исполнению договора.

Законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае, в связи с чем при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона № 223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания

Из оспариваемого решения управления следует, что оно пришло к выводу об уклонении общества от заключения договора по итогам конкурентной закупки. С данным выводом согласился арбитражный суд, указывая, что действия общества не могут расцениваться как добросовестное поведение.

Рассмотрев доводы апеллянта об обратном, суд второй инстанции приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статям 9, 421 ГК РФ в гражданско-правовые отношения субъекты гражданского права вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» разъяснено, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из материалов дела видно, что общество, будучи признанным победителем закупки, отказалось заключать договор поставки угля, мотивируя это исключительно рисками неисполнения своих обязательств по причине повышения цен на уголь.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, при которых заключение договора для победителя закупки являлось невозможным.

Так, согласно письму о подаче оферты от 14.05.2021 общество предложило заключить договор на уголь каменный для нужд Артемовской ТЭЦ (Лот № 1) на условиях и в соответствии с Техническим предложением, календарным графиком и коммерческим предложением, являющимися неотъемлемыми приложениями к письму и составляющими вместе с письмом заявку, на общую сумму 730 621 682 руб. без НДС; 876 746 018,40 руб. с НДС.

Согласно коммерческому предложению, ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» предложен к поставке уголь производителя Разрез Пермяковский в количестве 247 333 тонн, по цене 2 954,00 руб./т. (без НДС).

Согласно техническому предложению, грузоотправителем товара является ООО «Стройсервис».

В письме о подаче оферты от 14.05.2021 общество подтвердило, что заявка имеет правовой статус оферты и действует вплоть до истечения срока, отведенного на заключение договора, но не менее чем в течение 90 дней с даты окончания срока подачи заявок, установленной в Документации о закупке.

Кроме того, участник закупки согласился с тем, что в случае, если им не были учтены какие-либо расценки на поставляемую продукцию, которая должна быть поставлена в соответствии с предметом закупки, данная продукция будет в любом случае поставлена заказчику в полном соответствии с требованиями Документации о закупке, в пределах предлагаемой стоимости Договора.

Таким образом, ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» как профессиональный участник рынка поставки угля, гарантировало выполнение обязательств по поставке в случае признания его победителем закупки. Между тем, представленная им переписка с поставщиками угля свидетельствует о том, что на дату подачи заявки у общества не имелось каких-либо гарантий от поставщиков угля в определенных объемах.

Как верно установил суд первой инстанции, фактически работа по согласованию поставки угля в необходимом объеме начата обществом только с 26.05.2021.

Так, в техническом предложении обществом указано, что грузоотправителем угля будет являться ООО «Стройсервис», а производителем – ООО «Разрез Пермяковский». Письмом от 25.05.2021 № 2882 ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» просило ООО «Стройсервис» рассмотреть возможность поставки угля марки «Д» (производитель ООО «Разрез Пермяковский»), в адрес АО «ДГК» (Артемовская ТЭЦ) в количестве 247 333 тн. по цене на условиях СРТ ФИО3 - 2 704 руб./тн.

Данное письмо согласно скриншоту электронной почты направлено ООО «Стройсервис» 26.05.2021. Ответ поставщика обществом не представлен.

При этом из представленного письма следует, что общество просило поставить уголь по цене, существенно ниже предложенной в заявке.

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия признает несостоятельным довод общества о том, что причиной отказа в заключение договора явилось нестабильное положение на рынке угля и существенное повышение цены на уголь.

Само по себе повышение цены является предпринимательским риском хозяйствующего субъекта, а соответственно должно им учитываться при формировании своего коммерческого предложения, в связи с чем данное обстоятельство не может являться основанием для отказа в заключение договора.

При этом в материалах дела нет доказательств того, что ООО «УГОЛЬИНВЕСТ» при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру лежащей на нем обязанности и условиям оборота, приняло все меры для надлежащего исполнения требований закупочной документации.

Исходя из конкретных обстоятельств по настоящему делу, принимая во внимание, что оспариваемое решение управления от 21.07.2021 соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в осуществляемой им предпринимательской деятельности, с учетом части 3 статьи 201 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2022 по делу № А73-16390/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «УГОЛЬИНВЕСТ» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 руб., перечисленную по платежному поручению от 17.01.2022 №7.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий	Е.И. Сапрыкина
Судьи	А.П. Тищенко
	Е.А. Швец