Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор»: ФИО1, представитель по доверенности от 20.07.2021, срок действия по 20.07.2022 (к ходатайству приложена копия паспорта, диплома о высшем юридическом образовании);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 13.09.2021, срок действия 1 год (представлено служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор»

на решение от 13.12.2021

по делу № А73-11657/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

позаявлению общества с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Транзас Навигатор» (ОГРН

5067847068779, ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление) от 01.07.2021 № 027/04/14.32-697/2021.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2021в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 13.12.2021 по делу № А73-11657/2021 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобыссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда ф актическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2021 по делу № А73-11657/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствую-щих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обра-щения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в пре-доставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» направлен на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8).

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 05.11.2020 по результатам рассмотрения дела № 027/01/17-537/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ФГБОУ ВО «Морской государственный университет имени адмирала Г.И. Невельского» (ИНН <***>), ООО «Транзас Навигатор» (ИНН <***>) признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущественных условий для ООО «Транзас Навигатор» при подготовке и проведении электронного аукциона № 03201000187000005 на поставку и ввод в эксплуатацию тренажеров учебно-тренажерного комплекса непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участников торгов.

24.06.2021 в отношение АО «Транзас Навигатор» в присутствии его защитника был составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Протокол содержит информацию о времени и месте рассмотрения дела и вручен защитнику общества.

Постановлением от 01.07.2021г. № 027/04/14.32-697/2021 АО «Транзас Навигатор» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 в виде штрафа 97 867 520 рублей.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности. Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

О незаконности постановления общество обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Как следует из материалов административного дела, 27.03.2018 на официальном сайте www. zakupki.gov.ru ФГБОУ ВО «Морской государственный университет имени адмирала Г.И.Невельского» (далее - учреждение) размещено извещение № 0320100018718000005 о проведении электронного аукциона на поставку и ввод в эксплуатацию тренажеров учебно-тренажерного комплекса непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям, аукционная документация.

Государственный заказчик - Федеральное агентство морского и речного транспорта (далее - Росморречфлот). ФГБОУ ВО «Морской государственный университет имени адмирала Г.И.Невельского» - организация, осуществляющая размещение.

Дата окончания подачи заявок - 12.04.2018, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 13.04.2018, дата проведения аукциона в электронной форме - 16.04.2018. Начальная (максимальная) цена контракта - 496385566,00 руб. Размер обеспечение заявки составил 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта - 2481927,83 руб., а обеспечение исполнения контракта составило 10% от начальной (максимальной) цены контракта - 49 638 55,6 руб. Источник финансирования - федеральный бюджет.

Цена контракта включает стоимость товара, тары, расходов на упаковку, стоимость доставки, погрузки, выгрузки, подъема на этаж, расходы на страхование, расходы на уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе НДС), сборов и других обязательных платежей, которые подлежат уплате поставщиком в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации,: а также все расходы поставщика, которые могут возникнуть в ходе исполнения контракта.

В соответствии с техническим заданием аукционной документации объектом закупки является: тренажерный комплекс по подготовке членов экипажей морских судов в соответствии с МК ПДНВ, Полярным кодексом и национальными требованиями - «Виртуальное судно № 1», тренажерный комплекс по подготовке специалистов морских организаций нефтегазовой отрасли, работающих на шельфе «Виртуальное судно № 2», которые включают: ходовой мостик с обзором 360 град., оснащенный программным модулем по корректировке и созданию моделей судов и районов плавания для подготовки капитанов и членов палубной команды различных уровней ответственности следующих типов судов; ходовой мостик с обзором 360 град, для подготовки капитанов и членов палубной команды различных уровней ответственности для работы в ледовых условия; ходовой мостик с обзором 360 град., предназначенный для отработки навыков взаимодействия нефтегазовых буровых платформ и судов их обслуживающих (интеграция с тренажером СЭУ и тренажером крановых операций); тренажер буксирных операций 360 град., предназначенный для отработки швартовных и буксирных операций с различными типов судов в различных условиях, включая ледовую обстановку; тренажер подготовки операторов СУДС на 3 рабочих места обучаемых; тренажер судоводителя маломерного судна - 3 рабочих места; класс первичной подготовки по DP на 3 рабочих места.

Место поставки товара: Приморский край, г.Владивосток, в районе ул. Лей-тенанта Шмидта, д.29. Срок поставки товара: с даты заключения контракта до 31.03.2019.

На участие в аукционе поступила одна заявка ООО «Транзас Навигатор», признанная соответствующей требованиям аукционной документации. Согласно части 16 статьи 66 Закона № 44-ФЗ аукцион признан несостоявшимся (протокол от 17.04.2018).

03.05.2018 между учреждением (ректор ФИО3) и ООО «Транзас Навигатор» (директор ФИО4) заключен государственный контракт № ЭА-1-18 на сумму 496 385 566,00 руб.

Одним из видов антиконкурентных соглашений является соглашение между заказчиком и участниками торгов, под которым понимаются любые договоренности между указанными субъектами как в устной, так и в письменной форме, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов.

К материалам дела приобщены копии материалов уголовного дела № 11902007711000012, представленные Шестым следственным управлением Главного следственного управления СК России. Из анализа копий материалов уголовного дела № 11902007711000012, протоколов допросов участников уголовного судопроизводства, в том числе свидетелей ФИО5 и ФИО6, справок меморандумов по телефонным разговорам между ФИО7, ФИО8, ФИО9, электронной переписки между ФИО8, ФИО9 и ФИО6 и иных документов, установлено, что учреждением заранее определен победитель аукциона по закупке оборудования.

До размещения извещения № 0320100018718000005 о проведении аукциона, то есть до 27.03.2018, начиная со второй половины 2017 года и до даты заключения и исполнения государственного контракта № ЭА-1-18, указанные представители учреждения посредством электронной переписки и телефонных переговоров с представителями ООО «Транзас Навигатор» в целях обеспечения победы ООО «Транзас Навигатор» корректировали и согласовывали стоимость проводимого аукциона, аукционную документацию на поставку и ввод в эксплуатацию тренажеров учебно-тренажерного комплекса непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям, включая техническое задание, характеристики учебных тренажеров, требуемых к поставке, виды учебных тренажеров, проект контракта, а также сроки и этапы поставки учебных тренажеров, тем самым исключая участие сторонних организаций в проведение указанного аукциона.

Объединение различных видов тренажеров в один лот свидетельствует о формировании аукционной документации с целью привлечения к участию в конкурсе конкретного хозяйствующего субъекта, исключая возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на заключение данного договора.

В материалы дела представлена копия протокола дополнительного допроса от 21.06.2019 ФИО5, специалиста отдела недвижимого имущества учреждения, подтверждающего наличие барьера: «заявку на участие в аукционе подало только ООО «Транзас Навигатор», от других организаций заявки не поступили. Техническое задание было подготовлено под указанное общество с целью его победы и сторонние организации, которые желали бы принять участие в указанном аукционе, изучая техническое задание, отлично это видели и понимали. Примером тому может служить то факт, что обязательным условием для принятия участия в аукционе было то, что организация должна была поставить все тренажеры непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям, при условии, что на территории Российской Федерации и за ее пределами таких организаций нет, каждая существующая организация осуществляет поставку определенных учебных тренажеров по своей сфере деятельности».

Аналогичное пояснение об отсутствии на российском рынке организации, способной произвести и поставить сразу все 9 тренажеров, объединенных в одном лоте, представлено директором дивизиона АО «Кронштадт Технологии».

Из содержания протокола допроса свидетеля от 17.10.2019 ФИО6, в том числе с учетом показаний справок-меморандумов, с 01.07.2017 по 14.05.2018 занимавшую должность руководителя контрактной службы учреждения, следует, что «единственным претендентом на поставку и монтаж тренажеров непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям рассматривалось ООО «Транзас Навигатор». В то же время поставку учебных тренажеров для подготовки экипажей судов по выживанию на море было решено поручить ООО «РСК КФК», которое выступало в качестве подрядчика при возведении самого тренажерного центра. Сотрудники МГУ им.Адмирала Г.И.Невельского, выполняя указания агентства, подготавливали техническую документацию совместно с представителями указанных организаций. Технические задания подготавливались с учетом перечня и функционала оборудования, которое могли поставить указанные организации».

Сведения из протокола допроса свидетеля от 12.09.2019 ФИО10, начальника производственно-технического отдела учреждения, также подтверждают, что техническая документация аукциона корректировалась под конкретного участника.

Документами подтверждено, что подготовленные проекты контрактов, после согласования в Росморречфлоте, направлялись в ООО «Транзас Навигатор» и ООО «РСК КФК» для согласования существенных условий договора, касающихся периодов поставки порядка оплаты, а также условий обеспечения контрактов, других условий аукционов. Проектами контрактов, технических заданий, запросами и коммерческим предложениями сотрудники МГУ, а также представители ООО «Транзас Навигатор» и ООО «РСК КФК» на протяжении подготовки к аукциону обменивались с помощью электронной почты.

Оценка действий учреждения и ООО «Транзас Навигатор» позволяет сделать вывод, что между ними была достигнута договоренность (заключено антиконкурентное соглашение), позволяющая обеспечить победу в аукционе. Также при подготовке к аукциону формировалась максимальная начальная цена планируемого к заключению контракта для ООО «Транзас Навигатор».

В целях установления завышенной начальной (максимальной) цены учреждением разработаны коммерческие предложения, подготовленные от имени нескольких организаций по каждой группе тренажерного оборудования, разбитого на два лота, которые должны были иметь аналогичное содержание, в том числе в описании тренажеров и в указании их стоимости с учетом НДС.

При этом ООО «Транзас Навигатор» не является производителем и поставщиком тренажеров непрерывной конвенционной подготовки по плавательным морским специальностям. Закупалось у различных производителей, после чего при необходимости модернизируем и интегрируем между собой, наделяя требуемым функционалом. Общество выполняет поставку, наладку и сервисное обслуживание оборудования на объектах заказчика, в связи с чем стоимость поставляемых обществом тренажеров завышена по сравнению со стоимостью производителей.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают антиконкурентное соглашение, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

В Хабаровское УФАС России поступило заявление ООО «Транзас Навигатор» от 15.09.2020 о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ. ООО «Транзас Навигатор» сообщает о заключении устного соглашения с МГУ имени адмирала Г.И. Невельского при подготовке и участии в аукционе, которое могло привести к ограничению конкуренции в рамках торгов.

Кроме того, факт вменяемого нарушения признан учреждением согласно дополнительным пояснениям. Между МГУ имени адмирала Г.И. Невельского и ООО «Транзас Навигатор» до 27.03.2018, то есть до размещения в открытом доступе извещения о проводимом аукционе № 0320100018718000005, заключено антиконкурентное соглашение о безусловной победе ООО «Транзас Навигатор» в электронном аукционе, с которым заключен контракт.

Соглашение между учреждением и участником аукциона создало преимущественные условия для ООО «Транзас Навигатор» при осуществлении им предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, ограничив доступ к участию в публичных процедурах АО «Кронштадт Технологии», а также неопределенному кругу лиц, осуществляющему предпринимательскую деятельность на данном товарном рынке и извлечение последним прибыли, что свидетельствует о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт совершения административного правонарушения ООО «Транзас Навигатор» подтверждается решением Хабаровского УФАС России от 05.11.2020 по делу № 027/01/17-537/2020.

У ООО «Транзас Навигатор» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствуют исключительные обстоятельства для признания нарушения малозначительным или снижения штрафа. Рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Всесторонне рассмотрев представленные в дело доказательства с учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд отклоняет доводы жалобы о наличии основания по примечанию 1 к статье 14.32 КоАП РФ для освобождения ООО «Транзас Навигатор» от административной ответственности.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ. Но в рассматриваемом случае отсутствует совокупность обстоятельств, позволяющая применить указанную правовую норму.

Обращение состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции), явившегося поводом к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.1 статьи 28.1 КоАП РФ). Заключение об обстоятельствах дела принято антимонопольным органом 25.09.2020, оглашение решения комиссии состоялось 21.10.2020. Заявление общества о признании соглашения от 14.09.2020 подано в антимонопольный орган 15.09.2020.

Однако в заявлении не содержится сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал на момент обращения ООО «Транзас Навигатор». УФАС по Хабаровскому краю уже располагало достаточными доказательствами для установления события административного правонарушения. 01.04.2020 передано дело Приморского УФАС России, возбужденное в отношении ФГБОУ ВО МГУ имени адмирала Г.И.Невельского и ООО «Транзас Навигатор». Имелось обращение Шестого следственного управления ГСУ СК России с материалами уголовного дела. Заявление общества от 14.09.2020 после начала ознакомления общества с 01.09.2020 с материалами уголовного дела.

Судом первой инстанции было установлено, что не все документы, указанные в приложении к заявлению были направлены в антимонопольный орган по электронной почте. Поступившие документы общества не являются новыми или не известными антимонопольному органу.

Само по себе заявление лица, сообщившего о заключении соглашения, без совокупности указанных условий не освобождает лицо от ответственности. В заявлении от 15.09.2020 в порядке пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ ООО «Транзас Навигатор» указывает, что общество прекратило действия, которые содержат нарушения закона о защите конкуренции. Но контракт исполнен в полном объеме, что исключает применение данного условия в настоящем деле.

Состав правонарушения общества подтвержден материалами дела. Отсутствует совокупность условий, предусмотренных примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ.

Нарушений порядка и срока привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено. Административное наказание назначено правонарушителю с учетом правил КоАП РФ. Назначенный обществу штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2021 по делу № А73-11657/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

А.П. Тищенко

Е.А. Швец