Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Хабаровска и индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2010

по делу № А73-18472/2009, принятое судьей Адассом Н.Г.

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Хабаровска

о признании недействительным решения от 29.07.2009 №16-20/17333 и требования от 30.10.2009 №2707 в части

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее- предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Хабаровска (далее – ИФНС России по Железнодорожному району, инспекция, налоговый орган) от 29.07.2009 №16-20/17333, требования №2707 от 30.10.2009 в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 261 307 руб. соответствующих пеней и штрафа; налога на доходы физических лиц в сумме 118 778 руб., соответствующих пеней и штрафа; единого социального налога в сумме 63 941 руб. 21 коп., соответствующих пеней и штрафа, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 182 010 руб., соответствующих пеней и штрафа, а также привлечения к ответственности по статье 126 налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 36 850 руб.

Решением суда от 28.01.2010 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение и требование признаны недействительными в части доначисления к уплате НДС в сумме 261 307 руб., пени и штрафа, НДФЛ в сумме 118 778 руб. и ЕСН в сумме 63 941 руб. 21 коп., соответствующих пеней, взыскания штрафа и привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ, а также в части взыскания штрафа за неполную уплату ЕНВД в сумме 18 200 руб. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель заявила апелляционную жалобу, в которой оспаривала выводы суда о правомерности доначисления и предъявления к уплате ЕНВД в сумме 182 010 руб., соответствующих данному налогу пени, штрафа в соответствии со статьей 122 НК РФ в сумме 36 402 руб. Также ссылается на наличие установленных смягчающих вину обстоятельств, в связи с чем, полагает необходимым снижение размера штрафных санкций по всем налогам, в том числе и по не оспариваемым налогоплательщиком.

В отзыве на апелляционную жалобу и в заседании суда налоговый орган отклонил доводы и требования заявителя, указав на правомерность доначисления спорного налога ввиду неправомерно применения налогоплательщиком физического показателя базовой доходности «объект стационарного торговой сети, не имеющей торговые залы». Также инспекция считает, что поскольку предпринимателем не оспаривался штраф по НДС по статье 122 НК РФ в сумме 7 379.2 руб. и по статье 123 НК РФ в сумме 4 229 руб., то и оснований для его снижения в порядке статей 112, 114 НК нет.

Налоговый орган также выразил частичное не согласие с решением суда и в апелляционной жалобе просил его отменить в части удовлетворенных требований предпринимателя по НДФЛ, НДС, ЕСН, привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ.

В отзыве на жалобу и в заседании суда представитель предпринимателя отклонила доводы инспекции, считая обжалуемое в этой части решение законным и обоснованным. При этом согласилась с позицией налогового органа в части ошибочного признания судом недействительным оспариваемого решения по доначислению НДФЛ в сумме 118 778 руб., тогда как в этой части имелось уточнение требования в сумме 108 375 руб.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Как установлено материалами дела, ИФНС России по Железнодорожному району г.Хабаровска проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 за период 2005-2008 годы, по результатам которой составлен акт №16-10/50 от 22.06.2009 и вынесено решение №17333 о привлечении налогоплательщика к ответственности в виде взыскания штрафа по пункты 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, также по статьям 123, 126 НК РФ; доначислены названные налоги и пени. Не согласившись частично с данным решением инспекции, налогоплательщик оспорил его в судебном порядке.

1. Налог на доходы физических лиц.

Из материалов дела следует, что налогоплательщику доначислен к уплате спорный налог за проверяемый период в сумме 118 778 руб. В судебном порядке предпринимателем оспаривается сумма 108 111 руб., соответствующие пени и штраф.

1.1 Доход от источников в Российской Федерации.

Судом установлено, что индивидуальный предприниматель в 2006, 2007 годах осуществляла два вида деятельности: оптовую и розничную торговлю продовольственными товарами, которые в соответствии с главами 21, 23, 24, 26.3 НК РФ попадают под разные режимы налогообложения. С доходов, полученных от реализации продовольственных товаров оптом, заявитель уплачивала налоги по общеустановленной системе налогообложения. С доходов же полученных от реализации товаров в розницу уплачивала ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии подпунктом l пункта l статьи 223 НК РФ датой фактического получения дохода, для целей исчисления НДФЛ, является день поступления денежных средств на расчетный счет (кассовый метод определения дохода).

Оптовая реализацию товаров производила предпринимателем в спорный период только за безналичный расчет.

В налоговых декларациях по НДФЛ, представленных налогоплательщиком в налоговый орган, за названный период ошибочно задекларирован доход в сумме большей, чем фактически получен.

За 2006 год задекларирован доход в сумме 1 976 375,37 руб., фактически же получен в сумме 1 786 106 руб., что подтверждается расшифровкой полученного дохода за 2006 год, а также выпиской о движении денежных средств по расчетному счету за 2006 год.

За 2007 год задекларирован доход в сумме - 3 781 683 руб., фактически получен в сумме - 3 354 547 руб., что подтверждается расшифровкой полученного дохода за 2007 год, а также выпиской о движении денежных средств по расчетному счету за 2007 год.

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки не выявлен факт получения предпринимателем иных видов дохода, подлежащих налогообложению НДФЛ, кроме доходов от реализации продовольственных товаров оптом. Не представлены доказательства этому и ходе судебного разбирательства в порядке статей 65, 200 АПК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования предпринимателя по данному эпизоду.

Не отрицая ошибочности указания плательщиком НДФЛ дохода в большем размере, чем поступившего на банковский счет, налоговый орган ссылается на самостоятельность действий предпринимателя и на непредставление уточненных деклараций, что, по его мнению, подтверждает законность доначисления спорного налога. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

При проведении налоговой проверки правильности исчисления налога, подлежащего уплате в бюджет за соответствующий налоговый период, налоговый орган должен проверить, не только правильность определения суммы налоговых вычетов, но и правильность доходов, подлежащих налогообложению, так как в соответствии с пункта 3 статьи 210 НК РФ налоговая база по данному налогу определяется, как доходы, уменьшенные на сумму налоговых вычетов. При этом инспекция не должна ограничиваться лишь формальным установлением сумм к доначислению или к уменьшению, указанных плательщиком в декларациях, без выявления фактических оснований к уплате, правильности исчисления налога, поскольку это противоречит целям выездной налоговой проверки. Кроме того, допущенные ошибки исправлены в ходе названной проверки.

1.2. Профессиональные налоговые вычеты

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право полученные доходы, уменьшить на фактически произведенные ими и документально подтвержденные расходы, непосредственно связанные с извлечением дохода.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме (абз.З п.1 ст.252 НК РФ).Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы,и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (абз.4 п.1 ст.252 НК РФ).

К документам, подтверждающим расходы, в том числе относятся: товарные накладные, акты приема передачи товара (оказанных услуг), платежные документы (платежные поручения, квитанции, чеки КЕСТ).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду спредпринимательской

деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иной вид деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложениюЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой уплачиваются налоги в соответствии с иным режимом налогообложения (п.7 ст. 346.26 НК РФ).

Нормами НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета, в связи с чем, они должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

Для индивидуального предпринимателя документами, подтверждающими ведения раздельного учета, являются книги покупок, книги учета доходов и расходов, в которых отражаются операции облагаемые налогами по общеустановленной системе - НДФЛ, НДС, ЕСН.

Материалами дела установлено, что, доначисляя НДФЛ и исключая из расходов за 2005 год сумму 102 252 руб., 2006 год - 115 005 руб., 2007 год - 133 630 руб., налоговый орган исходил из того, что у предпринимателя отсутствовал раздельный учет хозяйственных операций, облагаемых НДФЛ, НДС, ЕСН, и в документах внутреннего учета имелись ошибки в наименовании поставщиков товаров, поэтому заявитель не имеет права на профессиональные налоговые вычеты.

Суд первой инстанции, не соглашаясь с позицией инспекции, указал на недоказанность данного довода.

Из материалов дела видно, что книги покупок, а также книги учета доходов и расходов за проверяемый период представлены налогоплательщиком, как в налоговый орган, так и в суд первой инстанции (л.д.127-128, 133, т.6; л.д. 4, 6, 24-25, 27, 59 т.7; л.д. 128-132 т.8).

Товар, по которому не предоставлен вычет, реализован оптом юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, с выдачей счетов-фактур, и отражением данных операций в книге продаж. Доход от его реализации учтен для целей исчисления НДФЛ.

Ошибки, допущенные заявителем в документах внутреннего учета по контрагентам договорных отношений, исправлены при проведении проверки и представлены в налоговый орган вместе с возражениями, а также представлены в Управлении ФНС России по Хабаровскому краю при рассмотрении апелляционной жалобы, имеются в материалах дела.

Таким образом, вывод суда первой инстанции соответствует установленным обстоятельствам дела и основан на правильном применении норм налогового права. Следовательно, апелляционная жалоба инспекции подлежит отклонению в данной части.

Вместе с тем, возражения инспекции о неправильно определенной доли расходов, приходящихся на вид деятельности - оптовая торговля продовольственными товарами, по счетам-фактурам от 01.10.2006 № 949 в части суммы 1 056, 65 руб., без НДС, и от 01.11.2006 № 1053 в части суммы 970,4 руб., без НДС, выставленными ДГУП ВТ № 085 за хранение товара, потребление электроэнергии, обоснованны.

При рассмотрении спора по НДФЛ судом ошибочно сделан вывод о признании недействительным решения налогового органа по данному эпизоду, поскольку в данной части имело место уточнение заявленных требований, принятое судом.

Следовательно, решение суда в этой части подлежит изменению.

2.Единый социальный налог

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением ИФНС России по Железнодорожному району предпринимателю ФИО1 доначислен спорный налог в сумме 63 941,21 руб.: за 2005 год в сумме 10 225,7 руб., 2006 год в сумме 26 217,99 руб., 2007 год - в сумме 27 497,52 руб., соответствующих пени и штраф, по основаниям аналогичным доначислению НДФЛ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ индивидуальные предприниматели определяют налоговую базу по ЕСН как сумму дохода, полученную за налоговый период, за вычетом расходов, связанных с получением дохода.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе налоговой проверки не выявлено получение предпринимателем большего дохода, подлежащего налогообложению, кроме доходов, фактически полученных от реализации продовольственных товаров оптом. Не представлены доказательства обратного инспекцией и ходе судебного разбирательства по настоящему спору в порядке статей 65, 200 АПК РФ.

Таким образом, первой инстанцией правомерно удовлетворены требования предпринимателя по данному эпизоду.

Следовательно, апелляционная жалоба налогового органа в этой части подлежит отклонению.

3. Налог на добавленную стоимость.

Судом установлено, что по результатам проверки налогоплательщику доначислен к уплате данный налог в размере 261 307руб. в связи с тем, что налоговым органом установлены факты неправомерного заявления налоговых вычетов, занижения налогооблагаемой базы в виде сумм выручки, отсутствия раздельного учета деятельности по оптовой и розничной торговли и ошибок, допущенных предпринимателем при составлениидокументов о перемещении товара на оптовый склад, а также заявление вычетов в более позднем периоде.

Налогоплательщиком в судебном порядке оспариваются следующие доначисления по спорному налогу

•за 3 квартал 2005 года в сумме 3 465 руб.,

•за 4 квартал 2005 года в сумме 40 817 руб.,

•за 2 квартал 2006 года в сумме 4 434 руб.,

•за 4 квартал 2006 года в сумме 14 786,95 руб.,

•за 3 квартал 2007 года в сумме 1803 руб.,

•за 4 квартал 2007 года в сумме 22 247 руб.(1 316 руб.по базе +20 931 руб. по вычетам),

•за 1 квартал 2008 года в сумме 4 785 руб.,

•за 2 квартал 2008 года в сумме 42 064 руб. (6 686 руб. по базе + 35 378 руб. по вычетам),

•за 3 квартал 2008 года в сумме 126 905 руб. (13 166 руб. излишне исчислен по базе + 113 739 руб. по вычетам), также соответствующие пени и штраф.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Из статьи 169 НК РФ следует, что счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должны отвечать требованиям, предусмотренным в пункте 5 статьи 169 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

3.1. Налоговая база

Из материалов дела видно, что увеличение налоговой базы за 2 квартал 2006 года, 1-2 кварталы 2008 года произведено налоговым органом в связи с тем, что заявитель не учла для целей исчисления НДС выручку 24 632 руб., 26 583 руб., 37 142 руб., соответственно, полученную, по мнению налогового органа, от реализации товаров оптом по счетам-фактурам № 18 от 18.01.2006, № 60 от 15.02.2006, № 58 от 27.03.2006, № 8 от 17.04.2006, № 81 от 20.04.2006 (л.д.12-14 т.7); № 15 от 09.01.2008, № 17 от 17.01.2008, № 102 от 25.01.2008, № 101 от 30.01.2008, № 5 от 18.02.2008, № 18 от 18.02.2008, № 151 от 03.03.2008, № 4 от 30.02.2008 (л.д.118-122, 114 т.6); № 28 от 08.04.2008, № 18 от 24.04.2008 , № 1 от 27.05.2008 , № 3 от 27.05.2008 , № 2 от 27.05.2008, № 481 от 27.05.2008, № 109 от 10.06.2008 (л.д.114-117 т.6).

Оценивая представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеуказанные счета-фактуры предпринимателем не выставлялись подразделениям ФКП «Управление торговли Дальневосточного военного округа». В них отсутствует подпись индивидуального предпринимателя. Товар, указанный в спорных счетах - фактурах, реализован физическим лицам через розничные точки торговли с применением контрольно-кассовой техники. НДС не выделен, покупателям не предъявлялся.

Налоговым органом не представлено в суд доказательств, свидетельствующих об оптовой реализации спорного товара.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что вышеперечисленные счета-фактуры не могут быть признаны доказательствами ведения налогоплательщиком оптовой торговли, и как следствие, основанием для доначисления НДС по ним.

Возражения апелляционной жалобы налогового органа сводятся также к оспариванию решения суда по НДС в сумме 13 166 руб. за 3 квартал 2008 года.

Материалами дела установлено, что основанием для данного доначисления послужило неправильное определение налогоплательщиком налоговой базы поставке 10%.

В соответствии с налоговыми декларациями база по ставке 10% была заявлена в сумме 506 866 руб. Налоговым органом установлено, что налоговая база по данной ставке составила сумму 660 219 руб. Занижение базы по данной ставке в сумме 153 353 руб. не оспаривается заявителем (НДС 15 335 руб.).

В тоже время, налоговым органом не учтено, что налогоплательщиком в налоговых декларациях (л.д.149-151 т.7) неправильно определена налоговая база поставке 18 % в сумме 824 626 руб. (завышена на 158 338 руб.), тогда как

в ходе проверки установлена фактическая базав сумме 666 288 руб., что подтверждается первичными документами налогоплательщика - счетами - фактурами, книгой продаж за 3 квартал 2008 года, а также сводными таблицами, составленными налоговым органом в ходе проверки. (л.д. 154-155 т.7), расчетом налоговой базы, составленным налоговым органом (л.д.43 т. 8).

Таким образом, налогоплательщиком за 3 квартал 2008 года излишне исчислен налог с налоговой базы по ставке 18% в сумме 28 501 руб., что не учтено налоговым органом при доначислении НДС за данный налоговый период и предъявлении его к уплате.

С учетом изложенного за данный налоговый период заявителем излишне исчислен НДС, подлежащий уплате в бюджет с налоговой базы, в сумме 13 166 руб. (28 501-15 553).

3.2. Налоговые вычеты

Из материалов дела видно, что основанием для доначисления НДС в сумме 3 465 руб. за 3 квартал 2005 года послужил факт неправомерного применения заявителем вычетов в этом налоговом периоде по счетам-фактурам № 1255 от 12.05.2005, № 1738 от 13.05.2005, №292 от 13.05.2005, № 837 от 16.05.2005, № 1437 от 09.06.2005 (л.д. 46, 60, л.д.63, л.д.76 т.7). Кроме того, в документах внутреннего учета индивидуального предпринимателя о перемещении товара на оптовый склад допущены ошибки в наименованиях поставщиков товара ООО «Коллекция» и ЗАО Каскад».

В соответствии со статьей 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия товаров на учет, при наличии соответствующих первичных документов (счетов-фактур, платежных поручений, документов о принятии товаров на учет).

Суд первой инстанции, отклоняя позицию налоговой инспекции, обоснованно указал, что наличие права на применение налоговых вычетов в ином налоговом периоде (во 2 квартале 2005 года), который охвачен налоговой проверкой (проверка по НДС проведена за период с 01.01.2005 по 30.09.2008), дает право на вычеты по результатам проверки, и они должны быть учтены при предъявлении НДС к уплате.

Поскольку все первичные документы, необходимые для применения вычета: счета-фактуры (л.д.60, 63, 46, 73,76 т.7), платежные поручения об оплате товара (л.д. 16-23 т.7) имелись у налогоплательщика и товар принят к учету, что подтверждается книгой учета доходов и расходов (л.д.24-25 т.7), товарными накладными, книгой покупок (л.д. 59т.7), и в дальнейшем использован для операций облагаемых НДС - реализован оптом юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, с выдачей счетов фактур, и отражением данных операций в книге продаж, то действия налогового орган в данной части необоснованны.

Кроме того, ошибки, допущенные заявителем в документах внутреннего учета, устранены налогоплательщиком в ходе налоговой проверки и представлены в налоговый орган вместе с возражениями на акт.

Судом установлено, что налогоплательщик, обращаясь с заявлением в арбитражный суд, оспаривал сумму НДС в размере 40 817 руб. за 4 квартал 2005 года, состоящую из уменьшенного к возмещении спорного налога на 27 947 руб. и предъявленного к уплате в сумме 12 870 руб.

Так, в ведомостях о внутреннем перемещении товара на оптовый склад, приобретенного у ООО «Коллекция» по счету-фактуре № 2489 от 10.10.05 на

сумму 73183,45 руб., в том числе НДС 11 163,58 руб., ЗАО «Каскад» по счету-фактуре № 2028 от 22.09.2005 на сумму 49538,59 руб., в том числе НДС 7556,72 руб., ЗАО «Пензахлебопродукт» по счету-фактуре № 10434 от 25.10.2005 на сумму 190 334 руб., в том числе НДС 10232,31 руб. в качестве поставщиков товара указаны иные лица ИП ФИО6,ТКЦ «Новгородская кондитерская фабрика» и ОАО «Пензенский хлебозавод № 2», соответственно.

Первая инстанция, соглашаясь с позицией налогоплательщика, указала, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся после принятия на учет товаров на основании счетов-фактур, выставленных продавцами и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Поскольку счета-фактуры, платежные поручения об оплате спорного товара у заявителя имелись и товар принят к учету и подтверждается соответствующими письменными доказательствами, приобщенными к материалам дела (л.д. 16-27, 40-51 т.7), то заявленный вычет предъявлен на законных основаниях.

Из материалов налоговой проверки следует, что инспекцией доначислен спорный налог за 4 квартал 2006 года в сумме 14 786,95 руб., 3 квартал 2007 года - 1 803 руб., 4 квартал 2007 года - 20 931 руб., так как предпринимателем ФИО1 при проведении налоговой проверки не представлены документы ведения раздельного учета, подтверждающие, что товар по счетам - фактурам от ЗАО «Джимара», ЗАО «ХабМакаронСервис», ЗАО «Петербалт», ООО «Золотой улей».

Арбитражный суд, признавая недействительным оспариваемое решение инспекции в этой части, обоснованно указал на то, что спорные счета-фактуры в полном объеме учтены налогоплательщиком в книге продаж и книге учета и расходов за соответствующие налоговые периоды (л.д. 127-128,133 т.6, л.д.4, 6, т.7, л.д.83, 128-132 т.8) . Следовательно, им в законном порядке подтверждено право на вычет.

Также правомерным признается выводу суда первой инстанции о необоснованности действий налогового органа по доначислению НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 35 378 руб. и за 3 квартал 2008 года в сумме 113 739 руб.

Материалами дела подтверждается, что за 2 квартал заявителю доначислен налог в связи с необоснованным применением вычетов по счетам-фактурам № 1459 от 02.04.2008 на сумму 38 078,7 руб., в том числе НДС 5 808,6 руб.; № 1882 от 24.04.2008 на сумму 58 104, 75 руб., в том числе НДС 8 863, 43 руб.; № 6736 от 30.04.2008 на сумму 48 772,88 руб., в том числе НДС 7 439,9 руб.; № 354 от 05.05.2008 на сумму 3000 руб., в том числе НДС 457,63 руб.; № 2959 от 19.06.2008 на сумму 42 786,55 руб., в том числе НДС 6 526,79 руб.; № 3704 от 12.05.2008 на сумму 52000 руб., в том числе НДС 7 932,2 руб.; № 811883 от 30.04.2008 на сумму 9 106,5 руб., в том числе НДС 1 389,12 руб.; № 811882 от 30.04.2008 на сумму 27 243 руб., в том числе НДС 4155,7 руб. (л.д.107 т.6, л.д. 32 – 45 т.8).

За 3 квартал предпринимателю доначислен НДС в сумме 113 739 руб., в связи с неправомерным применением вычетов по счетам-фактурам от 25.07.2008 № 37 на сумму 840 000 руб., в том числе НДС 76 363,64 руб.; от 30.07.2008 № 3229 на сумму 275 889,6 руб., в том числе НДС 25 080,87 руб.; от 10.07.2008 № 5382 на сумму 20000 руб., в том числе 3 050,85 руб., от 01.09.2008 № 372 на сумму 38154,6 руб., в том числе НДС 5820,2 руб.; от 15.09.2008 № 9286 на сумму 22 440 руб., в том числе НДС 3 423,05 руб. ( л.д. 87--99 т.7).

При этом, по мнению налогового органа, у предпринимателя отсутствовало право на вычет по вышеуказанным счетам - фактурам, так как в нарушение пунктов 2, 4 статьи 170 НКРФ им не велся раздельный учет товаров реализуемых оптом и в розницу.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что спорные счета-фактуры учтены в полном объеме в книге покупок за 2 квартал 2008 года (л.д. 40 т.4, л.д. 31 т.8), а также в книге учета доходов и расходов за 2008 год (л.д. 83 т.7); книге покупок за 3 квартал 2008 года (л.д.86 т.7), а также в книге учета доходов и расходов за 2008 год (л.д.83-85 т.7).

Таким образом, первой инстанцией правомерно удовлетворены требования предпринимателя по данному эпизоду.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба налогового органа в этой части подлежит отклонению.

4. Единый налог на вмененный доход

Как следует из материалов дела, налоговый орган в ходе проведенной проверки пришел к выводу о том, что предпринимателем в период 1-3 кварталы 2008 года при осуществлении розничной торговли в помещениях, арендуемых ею площадью 65,4 кв.м. и 23 кв.м при исчислении налога занижен физический показатель - площадь торгового помещения. Спорный налог в общей сумме 182 010 руб. доначислен индивидуальному предпринимателю за 1 квартал - 60 670 руб., за 2 квартал - 60 670 руб., за 3 квартал - 60 670 руб.

Согласно представленным заявителем налоговым декларациям за спорный период расчет налога производился по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы» (пп.7 п.2 ст.346.26 НК РФ), с использованием физического показателя «торговое место, площадь которого не превышает 5 кв.м», с базовой доходностью 9 000,0 руб. в месяц (ст.346.29 НК РФ), по объектам торговли, расположенным по адресам: проспект 60 лет Октября, 186-15, и пер.Гаражный, 7.

Про проведении выездной налоговой проверки, в 2009 году были проведены осмотры помещений, используемых индивидуальным предпринимателем в 2008 году для осуществления как розничной, так и оптовой торговли, и для исчисления налога применен физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах» с базовой доходностью 1800 руб. При этом в площадь торгового места инспекцией включена вся площадь складских помещений, предоставленных предпринимателю для хранения товара 65,4 кв.м. и 23 кв.м.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения единым налогом признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления ЕНВД используется физический показатель «площадь торгового зала», а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети – «торговое место».

В статье 346.27 НК РФ определено, что стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи и проведения торгов (к данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты).

Таким образом, согласно нормам налогового законодательства, торговые объекты, относятся к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, при условии, если они не отнесены правоустанавливающими и инвентаризационными документами к объектам торговли с наличием торговых залов (магазинам, павильонам). Единый налог на вмененный доход при реализации товаров через данные объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, исчисляется с использованием физического показателя «торговое место», под которым понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи и функционирующее в месте торговли, относящемся к стационарной торговой сети.

При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что розничная торговля велась индивидуальным предпринимателем со складов, предоставленных заявителю для хранения товара.

Так, склад № 15 по ул.60 лет Октября,186, общей площадью 70 кв.м. в 2008 году использовался индивидуальным предпринимателем на основании договора №91 от 01.04.2008, из содержания которого усматривается, что он был предоставлен для хранения продуктов питания (л.д. 144 т.8). На основании этого договора налогоплательщику ФКП «Управление торговли ДВО» выставлялись счета-фактуры, в назначении платежа указано - за хранение товара (л.д.149-152 т.8, л.д.5, 6 т.9). Вместе с тем, с данного склада реализовывались продукты питания, как оптом, так и в розницу. Для розничной торговли в данном помещении было организовано торговое место площадью 3,6 кв.м., что подтверждается схемой расположения торгового места, согласованной с исполнителем услуг с собственником склада – ФКП «Управление торговли ДВО» (л.д.148 т.8, л.д.4 т.9).

Ссылка суда первой инстанции на осуществление предпринимательской деятельности на основании договора № 8643 от 14.04.2006 неправомерна, поскольку данный договор не прошел обязательную государственную регистрации в соответствии с требованиями действующего законодательства (л.д.9 т.9).

Судом также установлено, что склад № 15 пер.Гаражному, 7 в г.Хабаровске был предоставлен заявителю ФКП «Управление торговли ДВО»для хранения товара на основании договора складского хранения от № 12 от 01.01.2008 (л.д. 2 т.9). С данного склада также, помимо оптовой торговли, осуществлялась розничная с торгового места площадью 1,5 кв.м., что подтверждается схемой расположения торгового места, согласованной с хранителем (л.д.24 т.9).

Оценивая в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, а именно, протоколы осмотра от 24.03.2009 № 19 и от 01.04.2009 № 21, договоры, заключенные предпринимателем и ФКП «Управление торговли ДВО», схемы расположения розничных торговых мест, с учетом понятий, используемых в порядке применения главы 26.3 НК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности исчисления предпринимателем ФИО1 ЕНВД при осуществлении деятельности - розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы с использованием физического показателя «торговое место, площадь которого не превышает 5 кв.м».

Следовательно, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении требований предпринимателя в части признания недействительным решения инспекции от 29.07.2009 № 16-20/17333 и требования об уплате налога, пени, штрафа от 30.10.2009 № 2707 по ЕНВД в сумме 182 010 руб., соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа.

Кроме того, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ налоговым органом в суд не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что в 2008 году розничная торговля осуществлялась предпринимателем с торговых мест, площадь которых превышала 5 кв.м и составляла соответственно в складе № 15 по проспекту 60 лет Октября,186 в г.Хабаровске - 65,4 кв.м, в складе № 15 (контейнер) по переулку Гаражному, 7 в г.Хабаровске - 23 кв.м.. Осмотры помещений, проведенные в 2009 году, не могут свидетельствовать о том, как была организована торговля в складских помещениях, предоставленных для хранения товара, в 2008 году, так как осмотры произведены после окончания налоговых периодов, за которые доначислен налог.

5. Привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ

Как следует из решения о привлечении к налоговой ответственности, штраф в сумме 36 850 руб. исчислен за непредставление 694 документов по требованию от 22.04.2009 №16-20/8886 и 43 документов по ранее выставленным требованиям №№16-20/33433 от 26.12.2008, 16-20/711 от 16.01.2009, 1154 от 21.01.2009, 16-20/5769 от 20.03.2009.

По смыслу статей 88, 93 НК РФ требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.

В силу названной нормы такая ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа.

Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя быодного из числа запрошенных видов документов не допускается.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик привлечен к ответственности за непредставление 694 документов по требованию №16-20/8886, выставленному 22.04.2009 со сроком представления документов 06.05.2009, тогда как проверка окончена 24.04.2009. Кроме того, в спорном требовании не было конкретно указано какие документы необходимо представить предпринимателю, какие документы налогоплательщиком ранее уже были представлены.

Налоговым органом не были представлены доказательства о неисполнении налогоплательщиком требований о предоставлении необходимых документов в указанном количестве с посписочным наименованием. Кроме того, в распоряжении инспекции уже имелись истребуемые у налогоплательщика документы, так как они запрашивались у контрагентов предпринимателя и были получены ею. Также налоговым органом истребовались документы, которые не находились в ее распоряжении.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в данной части.

Довод инспекции о соблюдение ею положений статьи 93 НК РФ при выставлении требования № 16-20/8886 отклоняется, так как из системного толкования этой нормы следует, что необходимые для проведения проверки документы, должны быть не только истребованы в период проверки, но и подлежит представлению в этот период, так как это соответствует целям проведения налогового контроля по правильности исчисления спорных налогов.

6. Применение статей 112 и 114 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 41/9, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 данной нормы права обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции установлено наличие у налогоплательщика смягчающих вину обстоятельств (наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка), что послужило основанием для снижения размера штрафа по статье 122 НК РФ по ЕНВД. При этом судом также учтено, что заявитель является добросовестным налогоплательщиком и не имеет задолженности перед бюджетом по налогам, о чем свидетельствует выписки операций по расчету с бюджетом, представленные в материалы дела.

Вместе с тем, суд ошибочно не применил данное обстоятельство к штрафным санкциям по иным налогам, а именно по статье 122 НК РФ в сумме 7 379,2 руб. по НДС, а также по статье 123 НК РФ в сумме 4 329 руб. НДФЛ, в частях, не оспоренных налогоплательщиком при подаче заявления в суд. Следовательно, оспариваемый судебный акт в данной части подлежит изменению с уменьшением размер штрафа по названным нормам и установленным суммам не менее чем в 2 раза.

С учетом вышеизложенного, апелляционная жалоба предпринимателя ФИО1 подлежит удовлетворению в полном объеме, а жалоба инспекции только в части ошибочного указания в резолютивной части решения суда доначисленной суммы НДФЛ, соответствующих пени и штрафа.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.01.2010 по делу № А73-18472/2009 изменить:

признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Хабаровска от 29.07.2009 №16-20/17333 и требование от 30.10.2009 №2707 в части доначисления

- НДС в сумме 216 307 руб., соответствующих пени, штрафа в сумме 41 561 руб.

- НДФЛ - 108 111 руб., соответствующих пени, штрафа в сумме 18 064 руб.

- ЕНВД в сумме 182 010 руб., соответствующих пени, штрафа в сумме 36 402 руб.;

- ЕСН – 63 941,21 руб., соответствующих пени в сумме 13 345 руб., штрафа в сумме 10 744 руб.,

- штрафа по статье 126 НК РФ в сумме 36 850 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в сумме 3 689 руб., по статье 123 НК РФ по НДФЛ в сумме 2159,5 руб.;

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев кассационном порядке.

Председательствующий Е.И. Сапрыкина

Судьи: С.А.Логвиненко

Т.Д. Пескова