Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тандер» (№07АП-11273/2021) на решение от 08.11.2021 Арбитражного суда Томской области по делу №А67-5817/2021 (судья Ломиворотов Л.М.) по заявлению акционерного общества «Тандер» (350002, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Департаменту лицензирования и регионального государственного контроля Томской области (634029, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене постановления,

третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Кировскому району г. Томска Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Томской области (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634045, <...>).

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество «Тандер» (далее – АО «Тандер», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Департаменту лицензирования и регионального государственного контроля Томской области (далее – Департамент) о признании незаконным и отмене постановления от 01.07.2021 №138-2021/ЮЛ/14.16 ч. 2.1 о назначении административного наказания по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Кировскому району г. Томска Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Томской области (далее – отдел).

Решением от 08.11.2021 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на неправильное применение судом процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что все процессуальные действия совершались административным органом в отсутствие понятых. Положениями статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» не установлено самостоятельной процессуальной формы получения пояснений и совершения действий по осмотру помещений, в том числе в виде составления акта фиксации факта реализации товара. Нарушен порядок фиксации доказательств: так акт подписан несовершеннолетним лицом - ФИО2, в нарушение требований статьи 25.6 КоАП РФ ему не разъяснены права и обязанности: он не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний -17.9 КоАП РФ. Права и обязанности понятым не разъяснены (отсутствует соответствующая запись). Во время составления протокола осмотра с 16:40 до 17:00 (и позже) понятые ФИО6, ФИО5 и покупатель Билык стояли в стороне и не принимали участия в процессуальных мероприятиях, им не разъяснялись права, обязанности и ответственность, предусмотренная ст. 25.7 КоАП РФ. Протокол изъятия составлен с нарушениями требований КоАП РФ, не может считаться надлежащим доказательством, и должен быть исключен из числа доказательств по делу.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Седьмого арбитражного апелляционного суда.

Акционерное общество «Тандер» (далее – АО «Тандер») заявило ходатайство о проведении судебного заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания). Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено, однако заявитель ходатайства на онлайн-связь не вышел.

Установив, что средства связи суда апелляционной инстанции воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителю общества обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля (заявителем не произведено подключение к онлайн-конференции), что приравнивается к последствиям неявки в судебное заседание, суд не усмотрел предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для его отложения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно материалам дела, 28.04.2021 в 16 часов 20 минут в магазине «Магнит» (АО «Тандер»), расположенном по адресу: <...> был зафиксирован факт продажи алкогольной продукции (пиво торговой марки «Балтика №7», в пластиковой бутылке объемом 1,35 л., с содержанием этилового спирта 5,4%, стоимостью 129 рублей за одну бутылку) несовершеннолетнему ФИО2, (---- года рождения), в нарушение пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995
№ 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон №171-ФЗ).

По данному факту 28.04.2021 должностным лицом ОМВД России по Кировскому району г. Томска УМВД России по Томской области в отношении продавца магазина «Магнит» ФИО3, работающей в АО «Тандер», составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ.

Постановлением должностного лица ОМВД России по Кировскому району г. Томска УМВД России по Томской области от 06.05.2021 по делу об административном правонарушении № 3827 ФИО3 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1. статьи 14.16 КоАП РФ и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 15 000 руб. без конфискации алкогольной продукции.

25.05.2021 в Департамент лицензирования и регионального государственного контроля Томской области от ОМВД России по Кировскому району г. Томска УМВД России по Томской области поступили материалы дела об административном правонарушении по факту продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему лицу.

25.05.2021 должностным лицом Департамента лицензирования и регионального государственного контроля Томской области вынесено определение № 138- 2021/ЮЛ/14.16 ч. 2.1 о возбуждении в отношении АО «Тандер» дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ и проведении административного расследования.

По результатам проведенного административного расследования 22.06.2021 должностным лицом Департамента лицензирования и регионального государственного контроля Томской области в отношении АО «Тандер» составлен протокол № 138- 2021/ЮЛ/14.16 ч. 2.1 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.1 статьи14.16 КоАП РФ.

01.07.2021 заместителем начальника Департамента лицензирования и регионального государственного контроля Томской области ФИО4 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление № 138-2021/ЮЛ/14.16 ч.2.1, которым АО «Тандер» привлечено к административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, АО «Тандер» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия события и состава правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ в действиях общества, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрено, что розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Соответственно, объективную сторону указанного административного правонарушения составляет нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации установлены Законом № 171-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются, в частности, розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 названного Федерального закона; нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В силу пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним. В случае возникновения у лица, непосредственно осуществляющего отпуск алкогольной продукции несовершеннолетним (продавца), сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия продавец вправе потребовать у этого покупателя документ, удостоверяющий личность (в том числе документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации) и позволяющий установить возраст этого покупателя. Перечень соответствующих документов устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минпромторга России от 31.05.2017 № 1728 (далее - Приказ № 1728) утвержден Перечень документов, удостоверяющих личность и позволяющих установить возраст покупателя алкогольной продукции, которые продавец вправе потребовать в случае возникновения у него сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия.

Одним из таких документов является паспорт гражданина Российской Федерации, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона № 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк, виноградная водка, бренди), вино, крепленое вино, игристое вино, включая российское шампанское, виноградосодержащие напитки, плодовая алкогольная продукция, плодовые алкогольные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Следовательно, пиво торговой марки «Балтика №7», в пластиковой бутылке объемом 1,35 л., с содержанием этилового спирта 5,4% относится к алкогольной продукции.

В ходе судебного разбирательства установлено, что 28.04.2021 в 16 часов 20 минут в магазине «Магнит» (АО «Тандер»), расположенном по адресу: <...> был зафиксирован факт продажи алкогольной продукции (пиво торговой марки «Балтика №7», в пластиковой бутылке объемом 1,35 л., с содержанием этилового спирта 5,4%, стоимостью 129 рублей за одну бутылку) несовершеннолетнему ФИО2, ----года рождения, чем нарушены положения пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ изложенные выше обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ, административным органом доказано.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае судом установлено, что общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Ненадлежащее исполнение работником общества своих трудовых обязанностей не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности, а свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля со стороны общества за действиями своих работников.

В данном случае, предпринятые обществом меры, изложенные в заявлении и жалобе, оказались недостаточными для обеспечения выполнения требований законодательства по розничной продаже алкогольной продукции.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, находящихся вне контроля общества и препятствующих исполнению ему требований законодательства в области лицензируемого вида деятельности - реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции. Общество не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей, предусмотренных Законом № 171-ФЗ, не приняло все зависящие от него меры по соблюдению указанных правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность, в связи с чем правомерен вывод административного органа о наличии вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Устанавливая запрет на продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, законодатель предполагал, что в случае возникновения у продавца (посредством визуального восприятия) сомнений в возрасте покупателя, продажа алкогольных напитков должна осуществляться только при наличии документа, удостоверяющего личность.

Норма пункта 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предоставляет право продавцу убедиться в возрасте покупателя, но не отменяет обязанность продавца не допускать розничную продажу алкогольной продукции несовершеннолетнему.

Для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ, имеет правовое значение факт продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему, который нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, выводы, изложенные в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении, о наличии в совершенном обществом деянии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 14.16 КоАП РФ, сделаны на основании всестороннего полного и объективного исследования собранных по данному делу об административном правонарушении доказательств, которые получили оценку на предмет допустимости, достоверности и достаточности в соответствии с требованиями статьи 26.11 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

Из материалов дела следует, что несовершеннолетний ФИО2 не привлекался сотрудниками полиции к внештатному сотрудничеству, контрольная покупка не производилась, после приобретения алкогольной продукции несовершеннолетний сообщил о факте приобретения алкогольной продукции сотруднику полиции.

В ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля допрошен ФИО2, который указанные обстоятельства подтвердил.

Согласно материалам дела, несовершеннолетней ФИО2 на момент дачи пояснений исполнилось 17 лет, в связи с чем в отношении ФИО2 положения части 4 статьи 25.6 КоАП РФ (об обязательном присутствии педагога или психолога) не распространяются. При этом приглашение законного представителя для проведения опроса несовершеннолетнего не является обязательным и проводится в присутствии законного представителя только в случае необходимости. Наличие такой необходимости из материалов дела не следует.

При составлении протокола осмотра и протокола изъятия принимали участие несовершеннолетний ФИО2, продавец ФИО3, понятые: ФИО5, ФИО6, которым в соответствии со статьями 25.3, 25.4, 25.5, 25.7 КоАП РФ разъяснены права и обязанности, ответственность, порядок проведения процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Как видно из материалов дела, протокол осмотра, протокол изъятия составлен в присутствии двух понятых ФИО6 и ФИО5 и ФИО3 В протоколах имеются подписи понятых о разъяснении им их прав и обязанностей, замечаний, возражения к указанным протоколам и участвующим лицам от ФИО3 не поступало.

Доказательств какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе дела общество не представило.

Статья 25.7 КоАП РФ не содержит запрета на участие в качестве понятого лиц, ставших свидетелями правонарушения, доказательства личной заинтересованности привлеченных в качестве понятых лиц в исходе дела отсутствуют.

ФИО3. выступая в правоотношениях с покупателями как представитель АО «Тандер», факт реализации алкогольной продукции ФИО2 не отрицала, что подтверждается её объяснениями, протоколом об административном правонарушении, постановлением от 06.05.2021 №3827.

Кассовый чек, имеющийся в материалах дела, содержит в себе все необходимые реквизиты, следов подделки, корректировки не содержит.

То обстоятельство, что КоАП РФ не предусмотрена возможность составления акта фиксации, не лишает его доказательственного значения, так как в силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении могут являться и иные документы.

Акт фиксации в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами подтверждает факт реализации алкогольной продукции.

Записи с камер видеонаблюдения не опровергает факт реализации алкогольной продукции несовершеннолетнему и не свидетельствует о наличии процессуальных нарушений.

Таким образом, факт реализации АО «Тандер» алкогольной продукции несовершеннолетнему установлен в ходе административного расследования и подтвержден в ходе судебного разбирательства.

Общество было надлежащим образом извещено дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении не допущены.

Административное наказание применено административным органом с учетом всех обстоятельств дела, размер административного штрафа определен административным органом с учетом степени вины общества.

Поскольку факт нарушения и вина заявителя подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, апелляционный суд не усматривает.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается, поскольку исходя из положений части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, по данной категории дел не облагаются государственной пошлиной также апелляционные жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 08.11.2021 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-5817/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Тандер» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий И. И. Бородулина

Судьи Т.В. Павлюк

ФИО1