Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. без использования средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-комплект» на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 декабря 2018 года по делу № А45-39329/2018 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирькомплект» о принятии обеспечительных мер в рамках дела по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-комплект», г Новосибирск (ОГРН <***>) к акционерному обществу «Антипинский нефтеперерабатывающий завод», г Тюмень (ОГРН <***>) о взыскании задолженности в размере 17 200 евро, неустойки в размере 915 евро,

При участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: без участия (извещен),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сибирь-комплект» (далее – истец ООО «Сибирь-комплект», апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о взыскании с акционерного общества «Антипинский нефтеперерабатывающий завод» (далее также – ответчик) задолженности в размере 17 200 евро, что составляет на момент подачи иска 1 309 436 руб., а также неустойки в размере 915 евро по договору поставки от 10.05.2016 № 1296-10-2/16/СК-47/ОМТС, что составляет на момент подачи иска 69 658, 95 руб.

07.12.2018 истец обратился в арбитражный суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства, находящиеся на расчетных счетах в банках акционерного общества «Антипинский нефтеперерабатывающий завод» (в том числе в виде будущих поступлений) и/или иное движимое и недвижимое имущество ответчика в пределах суммы заявленных исковых требований.

Необходимость принятия заявленных обеспечительных мер ООО «Сибирь-комплект» мотивирует тем, что ответчик длительное время не исполняет принятые на себя обязательства по оплате поставленного товара, непринятие обеспечительных мер по иску, как полагает истец, может повлечь невозможность исполнения в дальнейшем решения суда. Указанные им обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о наличии правовых оснований для принятия арбитражным судом заявленных обеспечительных мер.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 10 декабря 2018 года в удовлетворении заявления ООО «Сибирь-комплект» отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда,ООО «Сибирь-комплект» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда, принять новый судебный акт .

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- имеются основания полагать, что ответчик находится в тяжелом финансовом положении, у него отсутствует имущество, достаточное для погашения всех имеющихся денежных обязательств, в том числе перед истцом, об этом свидетельствуют данные бухгалтерского баланса ответчика за 2017 год. Финансовый анализ ответчика за 2016 год свидетельствует о следующем: структура капитала ответчика представлена на 53,9% краткосрочными обязательствами, на 46,1% долгосрочными обязательствами, собственный капитал отсутствует. Финансовый анализ ответчика за 2017 год свидетельствует о следующем: структура капитала ответчика представлена на 52, 1% краткосрочными обязательствами, на 47,9% долгосрочными обязательствами, собственный капитал отсутствует. Прогноз вероятности банкротства в отношении АО «Антипинский НПЗ» на 01.01.2018, составленный на основании его бухгалтерской отчетности свидетельствует о высокой вероятности банкротства.

- в случае неисполнения решения суда об удовлетворении иска истцу будет причинен значительный ущерб;

- истцом предоставлено встречное обеспечение в виде независимой гарантии.

От ответчика представлен отзыв на апелляционную жалобу в котором он возражает против доводов апеллянта, указывает на готовность оплаты суммы долга в срок до 28.02.2019, что ответчик является социально значимым предприятием, при наличии такой возможности у истца предлагает рассмотреть вопрос о внесении в качестве встречного обеспечения денежных средств на депозитный счет суда.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

В соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее - Постановление № 55) при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ.

Пункт 10 вышеуказанного Постановления № 55 устанавливает, что в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Таким образом, доказывание наличия обстоятельств, указанных в части 2 статьи 90 АПК РФ, возложено на заявителя, который должен обосновать причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер и представить доказательства, подтверждающие его доводы.

Пункт 1 части 1 статьи 91 АПК РФ в качестве обеспечительных мер предусматривает наложение ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц.

В своем заявлении о принятии обеспечительных мер истец ссылался на то, что им представлена независимая гарантия ООО «Независимая гарантия» на сумму 689 548 руб., что составляет половину размера исковых требований, при этом по сведениям истца, ответчик имеет тяжелое финансовое положение и у него отсутствует имущество, достаточное для погашения всех имеющихся денежных обязательств, в том числе, перед истцом, о чем свидетельствуют данные бухгалтерского баланса ответчика за 2017 год.

Суд первой инстанции, оценив доводы заявителя, пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявления истца о принятии обеспечительных мер, т.к. суд не располагает безусловными сведениями о действительной неплатежеспособности ответчика, имеющей устойчивый характер.

Проверив дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Разрешая вопрос о наличии оснований для принятия обеспечительных мер, суд исходит из тех сведений и доказательств, которые представлены ему заявителем.

В данном случае апелляционный суд, также как суд первой инстанции приходит к выводу о том, что истцом как заявителем испрашиваемых мер не представлено доказательств, безусловно свидетельствующих о необходимости принятия этих мер, а также, что истцом не доказаны обстоятельства отсутствия у ответчика реальной возможности исполнить свои обязательства или уклонения его от их исполнения, а также того, что ответчик предпринимает меры к отчуждению своего имущества или уменьшению активов, или иным образом предпринимает меры, свидетельствующие о невозможности исполнения судебного акта, принятого по существу спора.

Апелляционный суд полагает, что наличие негативных последствий для истца неисполнением обязательств по оплате поставленного оборудования и услуг по его поверке (аттестации) относится к рискам хозяйственный деятельности хозяйствующих субъектов, и применительно к рассматриваемому спору о взыскании денежных средств не может свидетельствовать о том, что непринятие обеспечительных мер может повлечь причинение заявителю значительных убытков.

Ссылка истца на сведения бухгалтерской отчетности ответчика за 2016 и 2017 годы в качестве аргумента о нахождении ответчика в тяжелом финансовом положении не принимается во внимание апелляционным судом, поскольку данная информация больше относится к периоду заключения спорной сделки, которое не явилось препятствием для её совершения, но она не является актуальной на момент вынесения судом первой инстанции обжалуемого определения (10.12.2018).

Приведенные истцом доводы о наличии у ответчика задолженности перед ним и другими контрагентами подлежат проверке судом.

В связи с чем, сделать вывод о том, что на дату вынесения обжалуемого определения 10.12.2018 суду первой инстанции были представлены сведения о действительной неплатежеспособности ответчика, имеющей устойчивый характер, нельзя, соответственно является правомерным вывод суда о том, что в данном случае истцом как заявителем испрашиваемых обеспечительных мер не представлено доказательств, безусловно свидетельствующих о необходимости их принятия.

Относительно доводов истца о предоставлении им встречного обеспечения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно частям 3, 4 статьи 93 АПК РФ в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные статьей 90 настоящего Кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска.

В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

Положения части 4 статьи 93 АПК РФ следует учитывать во взаимосвязи со статьей 94 АПК РФ и разъяснениями Постановления № 55.

Согласно части 1 статьи 94 АПК РФ арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.

В пунктах 11, 12 Постановления № 55 даны следующие разъяснения.

Применяя нормы статьи 94 АПК РФ «Встречное обеспечение», необходимо также учитывать, что предоставление заявителем встречного обеспечения в отсутствие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ, не может являться самостоятельным основанием применения таких мер.

Арбитражный суд в соответствии с частью 1 статьи 94 вправе самостоятельно оценить необходимость предоставления встречного обеспечения и применить обеспечительные меры с учетом положений, изложенных в пункте 10 настоящего Постановления.

Исходя из положений частей 1, 3 статьи 94 АПК РФ, в определении о предоставлении встречного обеспечения арбитражный суд указывает размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Вид встречного обеспечения определяется заявителем самостоятельно. Арбитражный суд вправе признать встречное обеспечение ненадлежащим как по форме, так и по сумме обеспечения, если, по мнению суда, такое встречное обеспечение не может являться достаточной гарантией возмещения убытков, в частности из-за невозможности его быстрой реализации, несоразмерного характера, сомнений в добросовестности гаранта и т.п. При этом суды, оценивая соответствие банковской гарантии или поручительства требованиям законодательства, проверяют, указано ли в поручительстве, за исполнение какого обязательства оно выдано, определены ли размер обеспечиваемого обязательства и объем ответственности поручителя, является ли поручительство солидарным и каков срок действия банковской гарантии, поручительства. Арбитражный суд также проверяет, является ли банковская гарантия безотзывной.

Согласно частям 4, 5 статьи 94 АПК РФ в случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до представления в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение. При представлении в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение, или по истечении указанного в определении суда срока его представления арбитражный суд не позднее следующего дня после дня поступления такого документа рассматривает заявление об обеспечении иска в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

По смыслу приведенных разъяснений само по себе наличие встречного обеспечения не является безусловным основанием для принятия обеспечительных мер в порядке статьи 90 АПК РФ.

Заявитель, ходатайствуя о принятии мер в порядке статьи 90 АПК РФ, должен доказать необходимость принятия обеспечительных мер.

Встречное обеспечение не освобождает заявителя от обязанности обосновать и доказать необходимость принятия таких мер.

Даже при встречном обеспечении суд рассматривает заявление о принятии мер по существу и оценивает доводы заявителя на предмет наличия или отсутствия оснований для принятия мер, предусмотренных статьей 90 АПК РФ.

В рассматриваемом случае истец не представил суду убедительных доказательств, указывающих о том, что ответчик не способен исполнить решение суда в случае удовлетворения исковых требований, будет уклоняться от его исполнения, до рассмотрения иска по существу принимает реальные меры к отчуждению своего имущества в целях исключения ситуации его продажи для расчетов с истцом и уменьшению (выводу) активов.

В качестве гарантии истцом в дело представлены независимая гарантия от 28.11.2018 ООО «Независимая гарантия» (л.д. 27), в которой указано, что гарант берет на себя обязательство выплатить Бенефициару по их первому письменному требованию любую сумму из суммы в пределах 689 548 руб.

Судом учтено, что сумма задолженности составляет 17 200 евро, и сумма представленной гарантии не покрывает указанную задолженность.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться независимой гарантией.

В соответствии с положениями статьи 368 ГК РФ, на которую ссылается истец, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Принимая во внимание, что независимая гарантия выдана коммерческой организацией (ООО «Независимая гарантия»), суду следует учесть не только как таковую саму гарантию, но и установить то, имеет ли гарант реальную возможность осуществить ответчику выплаты в объеме обозначенной суммы и условия её осуществления.

В рассматриваемом деле в подтверждение исполнимости гарантом принятых обязательств истцом представлена справка от 28.11.2018 о том, что размер активов ООО «Независимая гарантия» по состоянию на 28.11.2018 составляет 100 800 000 руб.

Однако, обстоятельствами выплаты по ней указано, что к требованию о выплате должны быть приложены – заверенная копия решения суда с отметкой о вступлении в законную силу, которым будут взысканы с принципала - ООО «Сибирь-Комплект» в пользу Бенефициара - АО «Антипинский НПЗ» убытки, вызванные принятием мер обеспечения иска, соответственно, в случае принятия решения в пользу ответчика, наличие предоставленной по делу независимой гарантии и справка о размере активов гаранта не обеспечивают ответчику реального безусловного получения в виде выплаты конкретной суммы денежных средств по этой гарантии на актуальную дату, т.к. вопреки доводам апеллянта, выплата по независимой гарантии производится не по первому требованию бенефициара, а при предъявлении им вступившего в законную силу решения суда о взыскании убытков в пользу бенефициара, вызванных принятием мер обеспечения иска, что означает, выплату под условием – сначала нужно получить решение суда о возмещении убытков, вызванных принятием мер обеспечения иска, что уже является самостоятельным способом защиты прав ответчика, а потом, при его наличии будет решаться вопрос об осуществлении выплаты принципалом – ООО «Независимая гарантия».

Оплата происходит на основании письменного требования бенефициара о выплате определенной в гарантии суммы. К требованию должны быть приложены следующие документы: заверенная копия решения суд с отметкой о вступлении в законную силу, которым будут взысканы убытки с принципала в пользу бенефициара, вызванные принятием мер обеспечения иска, документ, подтверждающий полномочие лица, подписавшего требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии (пункт 2 гарантии). Независимая гарантия обеспечивает исполнение обязательств принципала по оплате убытков, причиненных принятыми обеспечительными мерами (пункт 3 гарантии). Срок осуществления выплаты составляет 5 рабочих дней с момента получения гарантии (пункт 5 гарантии). Гарантия не может быть отозвана гарантом в одностороннем порядке (пункт 7 гарантии). Гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и действует в течение 1 года с момента вступления в законную силу итогового постановления по делу №А45-39329/2018 (пункт 8 гарантии).

Согласно части 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в независимой гарантии должен быть указан срок действия независимой гарантии.

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 разъяснено, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Если срок не указан, гарантийное обязательство, в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует считать не возникшим.

В независимой гарантии от 19.11.2018 № 105 (том 1 л.д. 228) определено, что гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и действует в течение 1 года с момента вступления в законную силу итогового постановления по делу.

Таким образом, в представленной гарантии отсутствует указание на то, какое постановление по делу (суда апелляционной инстанции или кассационной инстанции) является итоговым, также не указано, как исчислять срок гарантии, если решение по делу вступит в силу без его обжалования в апелляционном и кассационном порядке, при том, что такое обжалование является правом стороны, соответственно, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в гарантии не указан срок момента вступления в законную силу судебного акта по которому, подлежит исчислению годичный срок действия независимой гарантии, соответственно, гарантийное обязательство не возникло

Оценив условия выплаты по независимой гарантии, её сумму – половина исковых требований, количество выдаваемых ООО «Независимая гарантия» гарантий (по данным сервиса «Картотека арбитражных дел» такие гарантии выдаются регулярно, на большие суммы), наличие активов на 100 800 000 руб. в текущий момент, когда в гарантии прямо указывается о выплате денежных средств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что наличие активов в указанном размере не свидетельствует о возможности получения выплат по такой гарантии, т.к. в этой ситуации надлежащим доказательством будет являться справка банка об остатках на расчетных и иных необремененных счетах гаранта денежных средств в достаточном размере для исполнения гарантом принятых обязательств.

Таких доказательств истцом не представлено.

Кроме того, согласно данным с сайта http://se.fedresurs.ru/ ООО «Независимая гарантия» представлены гарантии и иным юридическим лицам, доказательств исполнения гарантом своих обязательств при указанном обстоятельстве не представлено истцом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на официальном сайте http://se.fedresurs.ru/ в указанном реестре, сведения о выданных гарантиях отражены.

При этом, как следует из многочисленной судебной практики, ООО «Независимая гарантия» выступает гарантом во многих делах, поэтому при таких обстоятельствах само по себе наличие у гаранта активов по состоянию на 28.11.2018 на сумму 100 800 000 рублей не может являться достаточной гарантией получения выплат по ней, в частности, из-за невозможности его быстрой реализации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что настоящий отказ суда первой инстанции не препятствует истцу в реализации права повторно обратиться в суд с аналогичным ходатайством о принятии обеспечительных мер с приведением соответствующего обоснования и представлением доказательств в подтверждение необходимости принятия испрашиваемых обеспечительных мер.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение суда о принятии обеспечительных мер по иску государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 декабря 2018 года по делу № А45-39329/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-комплект»- без удовлетворения

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий:

Судьи:

ФИО1

ФИО2

ФИО3