Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Итатский НПЗ» - Воронцова И.В. по доверенности от 01.02.2017, Ширяев А.А. по доверенности от 01.02.2017, Рысева Т.М. по доверенности от 24.01.2017 № 16,

от ООО «ПромЭнерго» - Терзикова Л.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ПромЭнерго» (630054. Новосибирская область. г. Новосибирск. Переулок 1-ый Римского-Корсакова. Д. 3, стр. 1, офис 16, ИНН 4205295225, ОГРН 1144205015492),

временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Итатский нефтеперерабатывающий завод» (650000, Кемеровская область, г. Кемерово, ул. Мичурина, д. 13, офис 317. ИНН 4213008957, ОГРН 1114213000054) Трофимова Валерия Климентьевича,

общества с ограниченной ответственностью «Итатский нефтеперерабатывающий завод» (рег. № 07АП-4/17 (2,3,4)) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.12.2016 (резолютивная часть объявлена 30.11.2016) (судья Виноградова О.В.) по делу № А27-10212/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Итатский нефтеперерабатывающий завод»

по заявлению Федеральной налоговой службы о признании требования обоснованным и включении в реестр требований кредиторов,

установил:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.05.2016 к производству арбитражного суда принято заявление общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройМонтаж» о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Итатский нефтеперерабатывающий завод» (далее - ООО «Итатский НПЗ», должник). Возбуждено производство по делу № А27-10212/2016.

Определением суда от 24.06.2016 (резолютивная часть объявлена 15.06.2016) в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Трофимов Валерий Климентьевич, член Союза «Кузбасская Саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано 02.07.2016 в газете «Коммерсантъ» №117.

Определением суда от 30.01.2017 (резолютивная часть объявлена 24.01.2017) в отношении должника введена процедура банкротства – внешнее управление, внешним управляющим утвержден Трофимов В.К.

31.08.2016 в Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление Федеральной налоговой службы в лице инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – ФНС России, уполномоченный орган) об установлении размера требований кредитора в реестре требований кредиторов должника требования в размере 382 092 471 рубля.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.12.2016 (резолютивная часть объявлена 30.12.2016) требование ФНС России признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов ООО «Итатский НПЗ» в следующем составе и размере: 264 641 238 рублей недоимки в третью очередь по основной сумме задолженности, 75 074 940 рублей пени и 42 376 293 рублей штрафа в третью очередь и учесть отдельно для удовлетворения после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Этим же определением отклонено ходатайство временного управляющего о назначении судебной экспертизы.

С вынесенным определением не согласились: временный управляющий должника Трофимов В.К., сам должник и кредитор - общество с ограниченной ответственностью "ПромЭнерго» (далее – ООО «ПромЭнерго»).

В обоснование апелляционных жалоб временный управляющий, должник и кредитор указали, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об утрате должником права на подачу возражений на требования уполномоченного органа. Судом не рассмотрены по существу возражения временного управляющего и должника. Требование ФНС России включено в реестр требований кредиторов без исследования обоснованности привлечения должника к налоговой ответственности и основания доначисления налогов. В соответствии с предоставленными документами ООО «Итатский НПЗ» производило нефтяные дистилляты (легкий и средний), которые в список подакцизных товаров не входят. При этом, судом необоснованно было отклонено ходатайство временного управляющего о назначении экспертизы по определению вида и назначения нефтепродуктов, производимых ООО «Итатский НПЗ». Фактически материалы дела судом первой инстанции не исследовались, стороны не смогли выступить в стадии прений.

ФНС России в отзыве на апелляционные жалобы указала, что положенное в основу требования уполномоченного органа решение № 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2014 оспаривалось должником в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2016 по делу № А27-5087/2015 ООО «Итатский НПЗ» отказано в удовлетворении заявленного требования. На стадии апелляционного производства должник заявил отказ заявленных требований и прекращении производства по делу № А27-5087/2015. Принятие судом апелляционной инстанции отказа привело к отмене решения суда первой инстанции, в котором судом исследовались все фактические обстоятельства спора, а также дана оценка всем представленным по делу доказательствам. В рассматриваемом случае должник злоупотребляет своим правом, заявляя возражения, дублирующие по существу заявленных требований доводы, изложенные в рамках дела № А27-5087/2015. Доводы апеллянтов о нарушении судом первой инстанции положений статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) являются несостоятельными, поскольку судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте дана надлежащая оценка представленным возражениям и документам временного управляющего. При проведении выездной налоговой проверки ООО «Итатский НПЗ» предпринимались неоднократные действия направленные на уклонение от предоставления всех документов, необходимых для проведения мероприятий налогового контроля, как и попытки миграции в иной налоговый орган. Так, должником в ходе проверки не были представлены: журналы въезда и выезда на территорию, подтверждающие транспортировку особо опасных веществ и материалов; журналы регистрации проб нефтепродуктов, в котором учитываются все пробы нефтепродуктов, отобранные лабораторией в своей организации и поступившие из других организаций, в котором фиксируют наименование, марку нефтепродуктов, дату отбора и объем анализа, срок хранения пробы, дату ее уничтожения или отправления на анализов качестве арбитражной; журналы анализа нефтепродуктов, в которых отражаются данные о качестве нефтепродуктов, хранящиеся в организации, в которые вносятся данные паспорта поставщика и результаты всех последующих анализов нефтепродукта, находящегося в резервуаре и наливных средствах транспортирования, которыми нефтепродукт прибыл в организацию, в которых делается отметка об опорожнении резервуаров, их зачистке, о перекачке из одного резервуара в другой и отпуске нефтепродукта из резервуара. Решение № 20 от 14.11.2014 вступило в законную силу и подлежит исполнению ООО «Итатский НПЗ». Отказавшись от оспаривания указанного решения в судебном порядке ООО «Итатский НПЗ» фактически согласилось с выводами налогового органа, содержащимися в оспариваемом решении. В ходе рассмотрения требования ФНС России подробно озвучивались представленные в материалы дела доказательства. Лицам, участвующим в деле была предоставлена возможность с документами, подтверждающими требование уполномоченного органа, в связи с чем, доводы о том, что суд первой инстанции пропустил стадию исследования доказательств, несостоятелен.

13.02.2017 в арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство внешнего управляющего ООО «Итатский НПЗ» о назначении экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, в частности, внешний управляющий указывает, что должником выпускались нефтяные дистилляты, которые не являются подакцизным товаром. При этом, налоговый орган входе проверки сравнил указанные в паспортах качества характеристики нефтяного дистиллята среднего с требованиями, предъявляемыми законодательством к дизельному топливу, пришел к выводу, что продукция ООО «Итатский НПЗ» фактически является дизельным топливом и доначислил акциз и НДС. Для разрешения вопроса о соответствии образцов нефтепродуктов требованиям, предъявляемым к дизельному топливу, требуются специальные познания. В связи с чем, необходимо назначить судебную экспертизу. На разрешение которой поставить следующие вопросы:

- соответствуют ли пробы нефтепродуктов, согласно паспортов качества №№ 2 от 26.12.2012, 6 от 11.06.2012, 7 от 11.08.2012, 6 от 11.08.2012, 1 от 01.10.2012, 2 от 02.06.2012, 7 от 10.09.2012, 10 от 24.05.2012, 9 от 23.07.2012, 11 от 31.07.2012, 5 от 10.08.2012, 3 от 07.08.2012, 6 от 09.03.2012, 7 от 10.03.2012, 15 от 25.03.2012, 16 от 26.03.2012, 17 от 27.03.2012, 18 от 28.03.2012, 1 от 07.11.2012, 2 от 10.10.2012, 2 от 9.11.2012, 2 от 6.08.2012, 3 от 21.12.2011, 3 от 5.09.2012, 4 от 30.10.2012, 5 от 7.09.2012, 6 от 31.12.2011, 6 от 09.09.2012, 7 от 11.08.2012, 7 от 10.09.2012, 11 от 15.09.2012, 12 от 16.09.2012, 22 от 31.08.2012, 4 от 12.04.2012, 6 от 19.04.2012, 4 от 16.05.2012, 6 от 18.05.2012, 7 от 19.05.2012, 10 от 24.05.2012, 11 от 26.05.2012, 12 от 27.05.2012, 13 от 29.05.2012, 14 от 30.05.2012, 2 от 3.10.2012, 1 от 01.10.2012, 1 от 03.07.2012, 5 от 8.06.2012, 3 от 06.06.2012, 9 от 13.08.2012, 4 от 13.04.2011, 18 от 23.05.2011, 1 от 20.04.2011 (т. 12 л.д. 123-155, т. 13 л.д.1-19), требованиям к продукции, указанным в ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» и в техническом регламенте «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту»?;

- являются ли пробы нефтепродуктов, указанные выше, дизельным топливом по ГОСТ 305-82, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 118?;

- возможно ли безопасно использовать данный нефтепродукт, в качестве дизельного топлива в дизельном двигателе внутреннего сгорания?

В качестве эксперта привлечь Иголинскую М.А. – эксперта ООО «Кузбасский Институт Судебных экспертиз».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители внешнего управляющего ООО «Итатский НПЗ» поддержали ходатайство о назначении судебной экспертизы, представили письмо ООО «Кузбасский Институт Судебных экспертиз» от 13.02.2017 № 17-02/49, согласно которому экспертная организация готова провести запрашиваемую экспертизу в срок до 20 рабочих дней, эксперт Иголинская М.А. (стаж экспертной работы с 2013 года), стоимость зависит от количества вопросов и объема материалов дела.

Как пояснили представители внешнего управляющего, экспертиза будет оплачена в полном объеме после ее проведения.

Представитель уполномоченного органа возражала против назначения судебной экспертизы, пояснила, что при проведении выездной налоговой проверки было установлено, что нефтепродукты использовались для заправки сельхозтехники. При этом, нефтяные дистилляты средний и легкий не могут применяться в автомобилях с дизельным и бензиновыми двигателями в качестве моторного топлива.

На вопрос суда представители внешнего управляющего пояснили, что результаты экспертизы не приведут к отмене вступившего в законную силу решения налоговой инспекции № 20 от 14.11.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Частью 1 статьи 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции временным управляющим должника заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, однако оно было отклонено судом первой инстанции.

Так, суд первой инстанции указал, что фактически действия должника направлены на оспаривание решения налогового органа в рамках обособленного спора, что свидетельствует о возникновении повторного спора между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, что противоречит нормам закона о недопустимости повторного рассмотрения судами тождественных исков. С учетом оспаривания решения № 20 от 14.11.2014 в вышестоящем налоговом органе и судебном порядке (дело № А03-5087/2016), должником утрачено право на подачу возражений относительно выездной налоговой проверки, в рамках которой установлено, что должником осуществлялось производство подакцизных нефтепродуктов, а именно – бензина автомобильного неэтилированного Нормаль-80 по ГОСТ Р51105-97 и дизельного топлива марки Л-02-40 для сельскохозяйственной и внедорожной техники ГОСТ 305-80, марки З-0,2 минус 35 для сельскохозяйственной и внедорожной техники ГОСТ 305-82, а отгружалось как нефтяной дистиллят легкий и средний.

Заявляя ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции, внешний управляющий не обосновал, какие имеющие значение для дела обстоятельства будут подтверждены в результате удовлетворения его ходатайства, исходя из предмета и основания требования ФНС России, с учетом, представленных в материалы дела документов и поставленных вопросов.

В частности в материалах дела имеются протоколы испытаний дизельного топлива с паспортами качества, на которые ссылаются апеллянты и согласно которым топливо рекомендовано для использования в сельскохозяйственной технике (т. 26 л.д. 29-30, 33-34, 40-41, 50, 78-79).

Кроме того, внешним управляющим не внесены денежные средства на депозитный счет суда, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства применительно к статье 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Арбитражный суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что уполномоченным органом в суде первой инстанции был заявлен отвод эксперту Иголинской М.А., которая давала пояснения в рамках уголовного дела № 15000340, прекращенного постановлением от 11.09.2016 (т. 44 л.д.108-109, т. 18 л.д. 8-28).

Представители апеллянтов на удовлетворении апелляционных жалоб настаивали, просили отменить оспариваемый судебный акт и отказать ФНС России во включении в реестр требований кредиторов должника.

Представитель ФНС России считает оспариваемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по доводам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ и частью 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (п. 2 ст. 71 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 29.05.2004 № 257 "Об обеспечении интересов РФ как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства" уполномоченным органом по представлению в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требований по уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам является Федеральная налоговая служба.

ФНС России обратилась с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов в пределах установленного законом срока.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (действовавший на момент вынесения оспариваемого определения) в абзаце втором пункта 19 постановления от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" (далее – постановление от 22.06.2006 № 25) разъяснил, что при установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа по налогам в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном ст. 46 и 48 указанного Кодекса, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со ст. 47 и 48 данного Кодекса.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления (удержания) по всем налогам и сборам за период с 20.01.2011 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 20.01.2011 по 31.05.2013.

ООО «Итатский НПЗ» в судебном порядке оспаривалось решение налогового органа № 12 от 24.06.2013 о проведении выездной налоговой проверки.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.09.2013 по делу № А27-9315/2013 в удовлетворении заявления отказано.

По результатам проверки, с учетом возражений представленных налогоплательщиком, 20.08.2014 составлен акт проверки № 12 и принято решение № 20 от 14.11.2014 о привлечении ООО «Итатский НПЗ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в общем размере 42101170,40 руб., о доначислении акцизов на автомобильный бензин и дизельное топливо, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций в общей сумме 264641238 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 66639549,79 руб. (т. 5 л.д. 19-133, т. 20 л.д. 3-60).

В порядке досудебного урегулирования спора налогоплательщиком подана апелляционная жалоба, оставленная Решением Управлением ФНС России по Кемеровской области № 128 от 27.02.2015 без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Кемеровской области оставлено без изменения (т. 17 л.д. 2-18).

Основным видом деятельности ООО «Итатский НПЗ» является переработка нефти. Для осуществления данного вида деятельности налогоплательщик использует установку по переработке нефти УПН-410, арендуемую у ООО «Терминал».

Из представленных налогоплательщиком в рамках налоговой проверки документов следует, что ООО «Итатский НПЗ» на установке по переработке нефти УПН-40 производило легкий нефтяной дистиллят, средний нефтяной дистиллят, мазут.

Вместе с тем, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что установка по переработке нефти УПН-40, эксплуатируемая ООО «Итатский НПЗ» предназначена для производства подакцизных нефтепродуктов (бензина марки А-80 и дизельного топлива) и использовалась по прямому назначению, а именно, для производства дизельного топлива и бензина Нормаль-80.

Так, в ходе проверки было установлено, что ООО «Итатский НПЗ» эксплуатировал УПН-40 (введена в эксплуатацию и использовалась собственником ООО «Терминал», и предыдущим арендатором ООО «Регион» по назначению - для производства бензина и дизельного топлива) в период с 12.04.2011 по 31.12.2012. При этом вследствие банкротства ООО «Регион» было ликвидировано, исполнительным директором и главным бухгалтером ООО «Регион» являлись до 11.04.2011г. Бесаев В.А. и Вершинина Т.М. соответственно, которые занимают с 12.04.2011г. аналогичные должности в ООО «Итатский НПЗ». ОО «Итатский НПЗ» зарегистрировано по юридическому адресу ООО «Регион» после ликвидации последнего.

Доказательств, свидетельствующих о том, что на установке, предусматривающей производство бензина марки А-80 и дизельного топлива, по каким-либо причинам стало невозможно производить бензин марки А-80 и дизельное топливо налогоплательщиком не представлено. Представленные в ходе проверки документы, информация производителя установки по переработке нефти УПН-40-ООО ОЭЗ «Белэнергомаш», Сибирского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, ООО «Кузбасский Региональный Инженерный Консультационный центр», от Управления Главгосэкспертизы России по Кемеровской области ( узел компаундирования входит в состав установки ЭЛОУ-АТ и является ее неотъемлемой частью), и изъятые сведения на основании Постановления о производстве выемки от 15.04.2014 № 3 напрямую свидетельствуют о возможности производства на установке УПН-40 подакцизных нефтепродуктов - бензина марки А-80 и дизельного топлива.

Федеральным государственным учреждением «Кемеровский центр стандартизации, метрологии и сертификации» проведены испытания отобранных образцов, оформленные протоколами от 16.05.2011 №№ 319, 320, от 27.05.2011 №№ 100, 101.

На основании проведенных исследований ООО «Итатский НПЗ» выданы паспорт качества на бензин автомобильный неэтилированный «Нормаль-80» от 10.05.2011, а также сертификат соответствия на бензин автомобильный неэтилированный «Нормаль-80», декларации о соответствии на топливо дизельное зимнее, топливо дизельное топливо летнее сроком действия с 10.06.2011 по 09.06.2014.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что произведенные ООО «Итатский НПЗ» нефтепродукты: бензин неэтилированный Нормаль-80, полученный путем смешения, и топливо дизельное зимнее/топливо дизельное летнее» соответствуют требованиям, предъявляемым к указанным нефтепродуктам Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту». Представленные документы, свидетельствуют о том, что ООО «Итатский НПЗ» является производителем бензина автомобильного неэтилированного «Нормаль-80», а также топлива дизельного зимнего и топлива дизельного летнего.

При анализе паспортов качества ООО «Итатский НПЗ» на нефтяной дистиллят средний представленных грузополучателями (ИП Кондалинцева Л.Т., ИП Коротченко Л.И., ИП Гердт Л.И., ИП Васькин В.Н) установлено, что характеристики нефтяного дистиллята среднего соответствуют параметрам дизельного топлива, требования к которому установлены ГОСТ 305-82 и Техническим регламентом.

Согласно же техническим условиям по ТУ 0258-002-69975643-2011 на нефтяной дистиллят средний, разработанным и утвержденным ООО «Итатский НПЗ»: нефтяной дистиллят средний, получаемый прямой перегонкой нефти и изготавливаемый путем обработки в процессе компаундирования средних дистиллятных фракций, предназначен в качестве сырья для бытовых нужд и котельных установок и не может использоваться в качестве моторного топлива.

Согласно сравнительного анализа качественных характеристик нефтяного дистиллята среднего, отраженных самим налогоплательщиком в паспортах качества нефтяной дистиллят средний, с нормами на дизельное топливо по ГОСТ 305-82 инспекцией установлено, что нефтяной дистиллят средний соответствует нормам, следовательно, и техническим характеристикам, предъявляемым Техническим Регламентом к дизельному топливу, и как следствие, при наличии разработанного налогоплательщиком Технических условий на Нефтяной дистиллят средний, исходя из фактических характеристик полученного нефтепродукта, данный продукт (Нефтяной дистиллят средний) налогоплательщиком не производился.

В части производства Нефтяного дистиллята легкого, то данный получаемый в процессе первичной перегонки нефти нефтепродукт использовался налогоплательщиком для производства бензина А-80 путем компаундирования с октаноповышающими присадками и был реализован как Бензин Нормаль-80.

Анализ представленных грузополучателями бензина протоколов испытаний и паспортов качества на бензин А-80 и сопоставлении их с документами налогоплательщика (суточными отчетами за 2011-2012гг.) показал, что указан резервуар, из которого взята проба бензина А-80 - Б1, Б4, К2.

Согласно же суточным отчетам ООО «Итатский НПЗ» в указанных резервуарах хранился нефтяной дистиллят легкий с пометкой (Б).

Аналогичный анализ проведен инспекцией и в отношении представленных в ходе проверки протоколов испытаний и паспортов качества на дизельное топливо. При сопоставлении их с документами налогоплательщика (суточными отчетами за 2011-2012гг.) установлено, что в протоколах испытаний на дизельное топливо указан резервуар, из которого в определенный день взята проба дизельного топлива - Д1.

Согласно суточным отчетам ООО «Итатский НПЗ» в этот день в указанном резервуаре хранился нефтяной дистиллят средний. Кроме того, в полученном с копии магнитного носителя суточном отчете по работе ЭЛОУТ-АТ отражено что в резервуаре Д1, из которого брались пробы, находился дистиллят нефтяной средний, при этом в этот же день принимается и отпускается дизельное топливо. Однако, ёмкости для хранения дизельного топлива не выделены, что указывает на наличие в резервуаре Д1 подакцизного нефтепродукта Дизельного топлива, выпускаемого ООО «Итатский НПЗ».

Таким образом, при сопоставлении документов, представленных грузополучателями бензина и дизельного топлива с ООО «Итатский НПЗ» и документами налогоплательщика установлено, что бензин и дизельное топливо хранились в тех же резервуарах, где в то же время хранились нефтяной дистиллят легкий (Б) и нефтяной дистиллят средний соответственно, что как отметил налоговый орган противоречит Правилам хранения нефтепродуктов, что также подтверждено представителем налогоплательщика в ходе судебного заседания.

Таким образом, в результате выездной налоговой проверки было установлено, что что ООО «Итатский НПЗ»

- использовало эксплуатируемую установку по переработке нефти УПН-40 для производства подакцизных нефтепродуктов – бензина Нормаль-80 и дизельного топлива;

- использовало неправоспособные организации для создания видимости приобретения бензина и дизельного топлива, с целью легализации бензина Аи-80 и дизельного топлива, произведенных самим обществом;

- приобретало и использовало антидетонационные добавки АДА-ТФ-С в качестве октаноповышающей присадки в производстве подакцизного тоавара;

- под торговым названием «Нефтяной дистиллят средний» осуществляло отгрузку дизельного топлива в адрес конечных потребителей;

- указывало недостоверные сведения, с целью сокрытия факта производства подакцизных нефтепродуктов (бензина и дизельного топлива).

Решение № 20 от 14.11.2014 о привлечении ООО «Итатский НПЗ» к ответственности за совершение налогового правонарушения было оспорено обществом и в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2016 (резолютивная часть объявлена 29.02.2016) по делу № А27-5087/2015 ООО «Итатский НПЗ» отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Кемеровской области № 20 от 14.11.2014 в части доначисления налога на добавленную стоимость, акциза, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа и обязании налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В рамках указанного дела судом принимались обеспечительные меры в виде приостановления оспариваемого решения № 20 от 14.11.2014 в части взыскания акциза на автомобильный бензин в сумме 29 455 816 рублей, акциза на дизельное топливо в сумме 189 250 310 рублей, НДС в сумме 45 924 434 рублей, налога на прибыль в сумме 3 282 960,40 рублей, 29 912 489 рублей и 8 049 643 рублей до рассмотрения спора по существу.

Постановлением от 01.06.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, оставленного без изменения постановлением от 03.08.2016 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А27-5087/2015, принят отказ ООО «Итатский НПЗ» от требований к инспекции о признании недействительным решения от 14.11.2014 N 20 в части. Решение суда первой инстанции отменено. Производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПКРФ.

Арбитражный суд кассационной инстанции в своем постановлении отразил, что возможность оспаривания в деле N А27-10212/2016 Арбитражного суда Кемеровской области о несостоятельности (банкротстве) ООО «Итатский НПЗ» требований инспекции о включении в реестр требований кредиторов суммы задолженности по решению от 14.11.2014 N 20 не свидетельствует о нарушении прав инспекции при принятии апелляционным судом отказа от заявленных требований по настоящему делу (решение инспекции от 14.11.2014 N 20 осталось в силе).

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НКРФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора. Согласно пункту 1 статьи 101.3 НКРФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

В случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе (пункт 1 статьи 101.2 НК РФ).

Следовательно, обстоятельства, предусматривающие уплату налога или сбора, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, а также уплату штрафов и пени возникают после вступления в законную силу решения о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Согласно пункту 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанных с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 (Обзор от 20.12.2016), материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что на дату возбуждения дела о банкротстве у ООО «Итатский НПЗ» имеется задолженность перед бюджетом вразмере 264 641 234 рублей 55 коп. основного долга. 75 058 915 рублей 56 коп. пени и 41 245 092 рублей 60 коп. штрафа.

Данная задолженность образовалась по НДС, акцизу, налогу на прибыль, и подтверждена вступившим в законную силу решением о привлечении к налоговой ответственности № 20 от 14.11.2014, которое подлежит исполнению как исполнительный документ в силу статьи 12 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

До настоящего времени задолженность не погашена и, учитывая дату ее возникновения, подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что фактически в рамках обособленного спора должником оспаривается решение налогового органа № 20 от 14.11.2014.

Так, доводы отзыва на требование ФНС России (т. 14 л.д. 44-132), идентичны возражениям ООО «Итатский НПЗ» заявленным в рамках дела № А27-5087/2015.

Как верно отмечено судом первой инстанции, применительно к настоящему делу о банкротстве действия должника, фактически оспаривающего решение налогового органа в рамках обособленного спора, свидетельствуют о возникновении повторного спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, что противоречит нормам закона о недопустимости повторного рассмотрения судами тождественных исков.

Данная презумпция, по мнению суда, подлежит применению независимо от формы участия в деле сторон спора, в том числе, и, исходя из специфики производства по обособленным спорам в делах о банкротстве, учитывая, что законом недопустимость повторного рассмотрения поставлена в зависимость не от статуса инициатора спора, а от тождественности предмета и основания иска.

Принятие судом апелляционной инстанцией отказа от иска привело к отмене решения Арбитражного суда Кемеровской области от 09 марта 2016 года по делу № А27-5087/2016, в котором исследовались все фактические обстоятельства спора, а также дана оценка всем представленным по делу доказательствам.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что должник фактически уже воспользовался своим правом оспаривания решения выездной налоговой проверки № 20 от 14 ноября 2014 года в рамках дела № А27-5087/2015.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 29.10.2013 N 3862/13 по делу N А41-31138/2009, если от права на судебное рассмотрение спора истец уже отказался в состоявшемся ранее судебном процессе, то при возникновении впоследствии спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям подлежат применению последствия отказа от иска, установленные частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, направленные на недопустимость повторного рассмотрения судами тождественных исков.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" независимо от того, заявлен ли отказ от иска вследствие добровольного удовлетворения ответчиком требований истца, утраты интереса к судебному рассмотрению спора, нежелания дальнейшего использования механизмов судебной защиты, прощения долга полностью или в части, оценки возражений ответчика относительно обоснованности предъявленных требований и судебных перспектив рассмотрения дела, в том числе таких последствий, как возложение на истца расходов по государственной пошлине и отказ во взыскании судебных расходов в соответствующей части, при возникновении впоследствии спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям подлежат применению последствия отказа от иска, установленные частью 3 статьи 151 АПК РФ, направленные на недопустимость повторного рассмотрения судами тождественных исков.

При этом довод апеллянтов о неправильном применении части 2 статьи 69 АПК РФ ввиду различного состава лиц, участвующих в настоящем деле и деле №А27-5087/2016, не может быть признан обоснованным, поскольку свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, и имеющие юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

В пункте 4 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" и в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", разъяснено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле, обстоятельства, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитываются судом, рассматривающим второе дело. Если суд придет к иным выводам, нежели содержащиеся в судебном акте по ранее рассмотренному делу, он должен указать соответствующие мотивы.

В отношении доводов апеллянтов о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно протоколу судебного заседания от 30.11.2016 судом первой инстанции исследовались материалы дела, представители сторон участвовали в судебном заседании и не были лишены возможности представлять доказательства в обоснование своей позиции по делу, как и не были лишены возможности выступления в стадиях прений и реплик.

В соответствии с частью 7 статьи 155 АПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола.

ООО «Итатский НПЗ» были заявлены замечания на протокол судебного заседания от 30.11.2016. Однако, определением Арбитражного суда Кемеровской области от 9.12.2016 данные замечания были отклонены (т. 45 л.д. 32-37).

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для включения требования ФНС России в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 декабря 2016 г. (резолютивная часть объявлена 30.11.2016) по делу №А27-10212/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий А.В. Назаров

Судьи М.Ю. Кайгородова

Д.Г. Ярцев