Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В. с использованием средств аудиозаписирассмотрел апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 (№07АП-599/2020) на решение от 21.11.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-13906/2019 (судья Л.Ю. Ильичева) по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (г. Екатеринбург) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656059, <...>, ИНН: <***> ОГРН: <***>) о признании недействительным решения от 27.06.2019 № 022/05/18-255/2019, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Колл-Тулз» (354000, <...>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – УФАС по Алтайскому краю, Управление) о признании недействительным решения от 27.06.2019 № 022/05/18-255/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью «Колл-Тулз» (далее – ООО «Колл-Тулз», третье лицо).

Решением от 21.11.2019 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Алтайского края и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что оператором компании «Кредит-сервис» (коммерческое обозначение ИП ФИО1) 26.03.2019 телефонный звонок на номер <***> совершен ошибочно; сообщение ««Добрый день! Вы позвонили в Компанию «Кредит-сервис». К сожалению, менеджеру не удалось до Вас дозвониться. Сообщаем, что для Вас доступны кредитные предложения на льготных условиях... » может прослушать только клиент Компании «Кредит-сервис», который зарегистрировался на сайте сервиса «Подборбанка» (https://podborbanka.com) или на сайтах партнёров, предоставили свой телефонный номер и дали согласие на получение звонков и смс-сообщений. Абонент с телефонным номером <***> прослушал сообщение автоответчика в связи с тем, что его номер ошибочно был набран оператором ИП ФИО1 и после этого внесен в электронную систему; вопреки выводам суда информация о кредитных предложениях не являлась рекламой, адресованной неопределенному кругу лиц, а была предназначена для зарегистрированных на сайте сервиса «Подборбанка».

Заинтересованное лицо в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.03.2019 в Управление поступило заявление гражданина (вх. № 194100) о получении 26.03.2019 в 12 часов 39 минут на абонентский номер 890950***** с абонентского номера 792523***** посредством телефонного звонка рекламной информации о кредитном предложении на льготных условиях.

В качестве доказательства заявитель представил аудиозапись телефонного разговора с информацией следующего содержания: «Добрый день! Вы позвонили B компанию «Кредит-Сервис». К сожалению, менеджеру не удалось до Вас дозвониться. Сообщаем, что для Вас доступны кредитные предложение на льготных условиях...».

По результатам рассмотрения дела № 022/05/18-255/2019 реклама о кредитном предложении на льготных условиях, распространенная 26.03.2019 в 12 часов 39 минут на абонентский номер 890950***** с абонентского номера 792523***** посредством телефонного звонка, признана Комиссией Управления ненадлежащей, поскольку при ее размещении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), 27.06.2019 вынесено решение.

Не согласившись с решением Управления, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемым решением заявителю вменено нарушение требований с части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона о связи под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержит разъяснение о том, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять ее распространение.

Из материалов дела следует, что оператором номера заявителя 890950***** является ПАО «Вымпел-Коммуникации» Алтайский край.

По информации, предоставленной ПАО «Вымпел-Коммуникации» Алтайский край (вхд. №194548 от 08.04.2019г.), договор об оказании услуг связи Билайн, с использованием абонентского номера 890950*****, заключен с заявителем 24.06.2014.

Согласно детализации услуг связи, представленной оператором ПАО «Вымпелком», 26.03.2019 в 12:39:34 с абонентского номера <***> на абонентский номер 792523***** зафиксирован исходящий звонок (продолжительность звонка 00:00:17). Согласно выписке из Реестра Российской системы и плана нумерации абонентский номер 792523***** принадлежит номерной емкости ПАО «МегаФон» г.Москва и Московская область.

Из представленных ПАО «МегаФон» пояснений и материалов (вх. № 194923 от 12.04.2019) следует, что абонентский номер 792523*****, с которого было осуществлено распространение рекламной информации, по договору оказания услуг связи от 13.04.2018, выделен ООО «Колл-Тулз».

ООО «Колл-Тулз» на запрос антимонопольного органа пояснило (вхд. №196202 от 14.05.2019г.), что абонентский номер 792523***** предоставлен обществом в пользование ИП ФИО1 (ОГРНИП <***>). ИП ФИО1 использует абонентский номер 792523***** в своей предпринимательской деятельности, как компания «Кредит-Сервис» (коммерческое обозначение), при оказании посреднических услуг по подбору кредитных продуктов для пользователей сервиса «Подборбанка».

26.03.2019 на абонентский номер заявителя от ИП ФИО1 поступил телефонный звонок, на который абонент не ответил. В 12 часов 39 минут абонент, перезвонив на абонентский номер 792523*****, попал на автоинформатор для клиентов Компании «Кредит-Сервис», который проигрывается каждому абоненту перед соединением с оператором.

Согласно пояснениям ИП ФИО1 (вх. №198079 от 20.06.2019) абонентский номер +792523***** предоставлен в его пользование. на основании соглашения от 01.02.2019, заключенного с ООО «Колл-Тулз»; указанный абонентский номер использует в своей предпринимательской деятельности как компания «Кредит-Сервис» (коммерческое обозначение ИП ФИО1), при оказании посреднических услуг по подбору кредитных продуктов для пользователей сервиса «Подборбанка» (https:// podborbanka.com/); 26.03.2019 звонок на абонентский номер 890950***** был совершен оператором «Подборбанка» ошибочно, при обнаружении ошибки оператор прервал звонок до соединения с абонентом; перезвонив в 12:39 заявитель прослушал сообщение автоответчика и, не дождавшись ответа оператора, прекратил звонок.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что ИП ФИО1 осуществлял фактическое доведение рекламных сведений до абонентов, то есть являлся рекламораспространителем, следовательно, обязан соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласие абонента на получение вышеуказанной рекламной информации ИП ФИО1 не предоставил.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания (согласия) на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям связи. Сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг.

Иной подход, по мнению суда, может привести к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Как верно указано судом первой инстанции факт совершения абонентом телефонного звонка на абонентский номер 892523***** не является его согласием на получение рекламной информации.

При этом заслушанное абонентом сообщение отвечает всем признакам рекламы: распространено посредством телефонной связи; адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (кредитные предложение на льготных условиях), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Довод заявителя об ошибочном совершении телефонного звонка сотрудником компании «Кредит-Сервис», и, как следствие, непреднамеренном занесении абонентского номера 892523***** в электронную систему, что позволило указанному абоненту при наборе номера +792523***** прослушать сообщение для клиентов компании «Кредит-Сервис», на выводы суда не влияет. Допущенные сотрудником действия не являются основанием для освобождения ИП ФИО1 от ответственности, поскольку распространение рекламной информации осуществлялось от имени компании «Кредит-Сервис».

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, подлежащие применению, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку распространенная обществом реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доводы апеллянта, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела правильная оценка, оснований переоценки которой у апелляционного суда не имеется.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 21.11.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-13906/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи И. И. Бородулина

ФИО2