Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Кемеровский государственный университет» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.06.2016 по делу № А27-7810/2016 (судья Н.Н. Гатауллина) по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Кемеровский государственный университет» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Кемерово, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Азия Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Новосибирск, общество с ограниченной ответственностью «Капремстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Кемеровская область, пгт Промышленная, о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 и предписания от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016,

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Кемеровский государственный университет» (далее – заявитель, КемГУ) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 и предписания от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Азия Плюс» (далее – ООО «Азия Плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Капремстрой» (далее – ООО «Капремстрой»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что решение суда возлагает на КемГУ финансовые обязательства, которые он изначально выполнить не в состоянии; суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению при рассмотрении данной категории дел (статьи 16, 21, 36 Закона о контрактной системе, статью 72 Бюджетного кодекса РФ); предписание антимонопольного органа возлагает на КемГУ обязанность осуществить ненужные ремонтные работы, которые КемГУ оплатить не в состоянии, что повлечет для него убытки в особо крупном размере; антимонопольный орган предписывая КемГУ провести аукцион не учел невозможность исполнения контракта на условиях, установленных документацией об аукционе, поскольку срок на проведение ремонтных работ истек, что является прямым нарушением Закона о контрактной системе; судом первой инстанции санкционировано понуждение КемГУ к заключению заведомо не исполнимого и не законного контракта, что недопустимо в силу статьей 309, 422 Гражданского кодекса РФ и противоречит задачам и целям судопроизводства, установленным статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ; поскольку в связи с отменой КемГУ закупки контракт не может быть заключен, а в плане- графике по закупкам на 2016 г. проведения таких ремонтных работ, как и их финансирование, не предусмотрено, то предписание является заведомо неисполнимым; в связи с тем, что ООО «Азия Плюс», ООО «КРС» не являлись субъектами, указанными в пункте 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, у них отсутствовало право на обращение с жалобой на действия (бездействие) Заказчика, а сами жалобы не подлежали рассмотрению антимонопольным органом; ООО «Азия Плюс» является фирмой-однодневкой, которая не осуществляет реальной хозяйственной деятельности и тем более не заключает контракты на проведение ремонтных работ.

Кемеровское УФАС России в представленном отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

На основании частей 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа, ООО «Азия Плюс», ООО «Капремстрой», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 02.09.2016, представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении, заявил ходатайство о смене наименования в порядке статьи 124 АПК РФ с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Кемеровский государственный университет» на Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Кемеровский государственный университет».

Поскольку смена наименования заявителя подтверждена представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 26.08.2016, суд апелляционной инстанции учитывает изменение наименования заявителя с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Кемеровский государственный университет» на Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Кемеровский государственный университет».

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 11 час. 00 мин. 08.09.2016, в продолженное после перерыва судебное заседание явился представитель заявителя, остальные представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части.

Как следует из материалов дела, 08.12.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком КемГУ размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт санузлов и душевых подъезда № 2 общежития № 3 КемГУ» и аукционная документация. На участие в аукционе подано 27 заявок, всем участникам закупки отказано в допуске до участия в аукционе в электронной форме (протокол рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016).

21.03.2016 Кемеровским УФАС России в результате рассмотрения жалоб ООО «Строитель», ООО «Стройкапинвест», ООО «Капстройинвест», ООО «КРС», ООО «Интеко», ООО «СУ-33» вынесено решение о нарушении аукционной комиссией КемГУ требований части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016 и рассмотрения первых частей заявок повторно в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с информацией, размещенной в единой информационной системе, а также письмами КемГУ (вх. №1945 от 28.03.2016) и оператора электронной площадки АО «Единая электронная торговая площадка» (вх. №1291э от 05.04.2016) 23.03.2016 аукционной комиссией отменен протокол рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016, назначен срок окончания подачи первых частей заявок - 29.03.2016, а также дата проведения электронного аукциона - 01.04.2016.

Вместе с тем, 29.03.2016 заказчиком размещено в единой информационной системе извещение об отмене определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по аукциону в электронной форме № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт санузлов и душевых подъезда № 2 общежития № 3 КемГУ» в соответствии со статьей 36 Закона № 44-ФЗ.

31.03.2016 в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба ООО «ООО «Азия Плюс» (вх. № 2040 от 31.03.2016), а 04.04.2016 - жалоба «Капремстрой» (вх. №1293э от 04.04.2016) на действия заказчика, аукционной комиссии КемГУ при проведении электронного аукциона №0339100007615000075 «Капитальный ремонт туалетов и душевых в подъезде № 2 общежития № 3 КемГУ». По мнению заявителей, действия заказчика противоречат требованиям части 1 статьи 36 Закона №44-ФЗ, а аукционная комиссия КемГУ уклонилась от исполнения предписания Кемеровского УФАС России, что также противоречит нормам Закона № 44-ФЗ.

Решением от 08.04.2016 Кемеровского УФАС России признала жалобы ООО «Азия Плюс», ООО «Капремстрой» на действия заказчика, аукционной комиссии КемГУ при проведении электронного аукциона № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт туалетов и душевых в подъезде № 2 общежития № 3 КемГУ» обоснованными, а заказчика - КемГУ признала нарушившим требования части 1 и части 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ. Заявителю выдано предписание от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 об устранении нарушения требований законодательства о контрактной системе.

Заявитель, не согласившись с решением от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 и предписанием от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции признал заявленные КемГУ требования необоснованными в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (частью 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно материалам дела, 08.12.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком КемГУ размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт санузлов и душевых подъезда № 2 общежития № 3 КемГУ» и аукционная документация. На участие в аукционе подано 27 заявок, всем участникам закупки отказано в допуске до участия в аукционе в электронной форме (протокол рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016).

Аукционной комиссией КемГУ отменен протокол рассмотрения первых частей заявок от 29.02.2016, назначен срок окончания подачи первых частей заявок - 29.03.2016, а также дата проведения электронного аукциона - 01.04.2016.

29.03.2016 заказчиком размещено в единой информационной системе извещение об отмене определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по аукциону в электронной форме № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт санузлов и душевых подъезда № 2 общежития № 3 КемГУ» в соответствии со статьей 36 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ заказчик для отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) должен указать возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В качестве основания для отмены определения поставщика КемГУ ссылается на возникновение обстоятельств непреодолимой силы, что выразилось в отсутствии в техническом задании аукционной документации ряда необходимых дополнительных работ по ремонту помещений КемГУ, означающее, что закупка не направлена на достижение ее целей и необходимого результата, что заключение контракта на капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ не предусмотрено планом-графиком КемГУ на 2016 год, что противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками: чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств. К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное основание не содержит признаков непреодолимой силы и, не является основанием для отмены заказчиком аукционных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на стадии рассмотрения заявок на участие в закупке.

Вывод суда в указанной части является обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 36 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок (часть 1). По истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 названной статьи и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 2).

По мнению КемГУ, причиной принятия такого решения явилось выявление за пределами срока, установленного частью 1 статьи 36 Закона № 44-ФЗ, отсутствия в техническом задании аукционной документации ряда необходимых дополнительных работ по ремонту помещений КемГУ, означающее, что закупка не направлена на достижение ее целей и необходимого результата, а также, что заключение контракта на капитальный ремонт актового зала и помещений КемГУ не предусмотрено планом-графиком КемГУ на 2016 год.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции исходя из положений пункта 3 статьи 401 ГК РФ о том, что непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками - чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств, сделал правильный вывод об отсутствии применительно к настоящему спору обстоятельств непреодолимой силы.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно согласился с выводами Кемеровского УФАС России о нарушении КемГУ части 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ, выразившемся в несоблюдении порядка отмены определения поставщика.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ установлено, что жалоба на положения документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Жалоба подписывается подающим ее лицом или его представителем. К жалобе, поданной представителем, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ (часть 10 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что приняв жалобы ООО «Азия-Плюс» и ООО «КРС» к рассмотрению комиссия Кемеровского УФАС России не установила оснований для оставления их без рассмотрения.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя, согласился с правильностью выводов антимонопольного органа.

Доводы апеллянта, о том, что ООО «Азия-Плюс» обладает признаками фирмы-однодневки, поскольку не находится по адресу регистрации и указанному им в жалобе, названный обществом адрес – <...>, согласно сведениям ЕГРЮЛ, является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрировано 18 юридических лиц, также, что ООО «Азия Плюс» и ООО «КРС» не подтвердили, что они являются участниками спорной закупки, правильность выводов суда не опровергают.

Часть 11 статьи 105 Закона № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю без рассмотрения, в том числе в связи с несоответствием жалобы требованиям, установленным статьей 105 Закона № 44-ФЗ. При этом требования, предъявляемые непосредственно к жалобе и ее содержанию, установлены частью 8 статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

Следовательно, с учетом того, что часть 8 статьи 105 Закона № 44-ФЗ не содержит требования о необходимости приложения к жалобе документов, подтверждающих ее обоснованность, отсутствие таких документов не может являться основанием для принятия решения о возврате жалобы заявителю без рассмотрения.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 106 Закона № 44-ФЗ рассмотрение жалобы участника закупки проводится на коллегиальной основе. При принятии решения о признании жалобы обоснованной или необоснованной комиссия антимонопольного органа, осуществляющая рассмотрение жалоб в порядке, установленном главой 6 Закона № 44-ФЗ, учитывает все обстоятельства дела, в том числе документы и сведения, представленные заявителем и заказчиком на заседание комиссии. При этом положения Закона №44-ФЗ не запрещают заинтересованным лицам представить документы и сведения, подтверждающие доводы жалобы, непосредственно на заседание комиссии.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в частности о том, что комиссией Кемеровского УФАС России рассмотрены не все обстоятельства дела по причине непредставления заявителем жалобы каких-либо документов, в материалы настоящего дела апеллянтом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного, доводы КемГУ о том, что антимонопольный орган на основании части 11 статьи 105 Закона № 44-ФЗ должен был возвратить жалобы ООО «Азия Плюс» и ООО «Капремстрой», подлежат отклонению, поскольку в рассматриваемом случае жалобы ООО «Азия Плюс» и ООО «Капремстрой» были поданы не на положения аукционной документации, а на действия заказчика, выразившееся в отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя о необоснованности отказа в удовлетворении его требований о признании недействительными решения от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016 принял законное и обоснованное решение.

Не соглашаясь с правильностью выводов суда об отсутствии оснований для признания недействительным предписания антимонопольного органа от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно положениям пункта 3.41 Административного регламента по рассмотрению жалоб действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть, в том числе, отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является открытым.

Целью предписания является устранение нарушений законодательства, поэтому предписание должно содержать только законные требования. При этом сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного правового акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Выполнение тех или иных действий не должно оставляться на усмотрение лица, получившего предписание, поскольку предписание является властно-распорядительным документом государственного органа, неисполнение которого влечет негативные юридические последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения, а также незамедлительно доводится до сведения участников закупки, подавших заявки (при наличии у заказчика информации для осуществления связи с данными участниками). Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе (часть 3 статьи 36 Закона № 44-ФЗ).

В силу положений пункта 1 статьи 13 Закона № 44-ФЗ заказчиками осуществляются закупки для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

В статье 54 Закона № 44-ФЗ установлен порядок заключения контракта по результатам конкурса. В силу части 1 названной статьи по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

Согласно документации об аукционе и проекта контракта срок окончания ремонтных работ: до 30 апреля 2016 года.

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом. Возможность изменения существенных условий контракта конкурсной документацией не предусмотрена.

Следовательно, антимонопольный орган, предписывая провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе повторно, не учел невозможность исполнения контракта, заключенного впоследствии по результатам аукциона на условиях, установленных аукционной документацией в связи с истечением установленного в ней срока окончания ремонтных работ: до 30 апреля 2016 года.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 54 Закона № 44-ФЗ при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.

В течение десяти дней с даты получения от победителя конкурса или участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, подписанного контракта с приложением документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта, заказчик обязан подписать контракт и передать один экземпляр контракта лицу, с которым заключен контракт, или его представителю либо направить один экземпляр контракта по почте лицу, с которым заключен контракт. В случае, если заказчик не совершил предусмотренные настоящей частью действия, он признается уклонившимся от заключения контракта. При уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, этот победитель или этот участник вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением заказчика от заключения контракта (часть 7 статьи 54 Закона № 44-ФЗ).

Анализ положений Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что им не регламентировано поведение заказчика, установившего после истечения срока, установленного частью 1 статьи 36 Закона № 44-ФЗ (не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе) несоответствие конкурсной документации положениям действующего законодательства.

Согласно статье 6 ГК РФ в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Отсутствие специальных указаний в Законе № 44-ФЗ о том, какие действия должен совершить заказчик в указанной выше ситуации, не исключает необходимости соблюдения требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ).

Оценив представленные в дело доказательства, когда антимонопольным органом лишь констатирован факт нарушения частей 1 и 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ и решено выдать предписание с установлением КемГУ обязанности отменить решение об отмене определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по аукциону в электронной форме № 0339100007615000075 «Капитальный ремонт санузлов и душевых подъезда № 2 общежития № 3 КемГУ» и провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в названном электронном аукционе повторно, без учета фактических обстоятельств по делу, суд апелляционной инстанции полагает, что рассматриваемое предписание не обладает признаками исполнимости. При рассмотрении вопроса о законности предписания антимонопольного органа нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи (иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства) на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, также как на момент его рассмотрения апелляционным судом, безусловно означает, что проведение аукциона в том виде, в котором по нему размещена аукционная документация, не направлено на достижение целей закупки и не повлекло бы за собой достижение необходимого результата, без внесения изменений в аукционную документацию (по объему и видам работ, срокам их выполнения и финансирования) влечет объективную невозможность проведения такого аукциона и заключение по его итогам контракта с анахроничными условиями, не влечет восстановления прав лиц, обратившихся с жалобами в антимонопольный орган или иных участников закупки, т.к. условия контракта заведомо неисполнимы.

Кроме того, лицо, чьи права и законные интересы нарушены при организации и проведении торгов, не лишено права в соответствии со статьей 12 ГК РФ выбрать иной способ защиты нарушенных прав, в том числе способом в порядке статьи 449 указанного Кодекса.

В силу императивных норм статьи 36 Закона № 44-ФЗ аукцион/закупка считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе (часть 3 статьи 36 Закона № 44-ФЗ).

С учетом изложенного, поскольку в рассматриваемом случае установлены факты отмены заявителем закупки (в связи с отменой КемГУ аукциона, контракт по его результатам не заключен, закупка находится в статусе «отменена»), отсутствия возможности заключения контракта на установленных аукционной документацией условиях (без обязанности внести в неё изменения), отсутствие финансирования, когда антимонопольным органом в порядке части 5 статьи 200 и статьи 65 АПК РФ законность принятия предписания не доказана, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание является заведомо неисполнимым и неправомерным.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016. В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

На основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная сумма госпошлины в размере 1500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.06.2016 по делу № А27-7810/2016 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Кемеровский государственный университет» о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016.

В указанной части принять по делу новый судебный акт: заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.04.2016 по делу № 244/З-2016.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Кемеровский государственный университет» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 14.07.2016 № 446401.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи А. Л. Полосин

Н. А. Усанина