Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-15844/2019 ) публичного акционерного общества «Почта Банк» (далее – ПАО «Почта Банк», заявитель, Общество, Банк) на решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 по делу № А46-15336/2019,принятое по заявлению публичного акционерного общества «Почта Банк» (ИНН 3232005484, ОГРН 1023200000010) к Управлению Федеральной антимонопольной службы
по Омской области, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939 (далее – Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения
от 06.08.2019 № 55/05/18-571/2019,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО1 (далее – ФИО1, третье лицо, абонент),

при участии в судебном заседании:

от Управления – ФИО2 (по доверенности от 09.01.2020 № 02-06/АЛ);

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

публичное акционерное общество «Почта Банк» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 06.08.2019 № 55/05/18-571/2019.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.09.2019 к участию
в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён ФИО1.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 в удовлетворении требования заявителя отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что заявителем
в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, в связи
с чем действиями Общества нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), что свидетельствует о законности решения Управления от 06.08.2019 № 55/05/18-571/2019.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось
с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что согласие абонента на получение рекламных сообщений может быть выражено
в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение указанной рекламы, и на том, что, назвав имя, абонент фактически согласился на получение рекламных сообщений от Банка, в связи с чем оспариваемое решение является незаконным.

Управление и третье лицо в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах не согласились с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы
и требования, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание
не направили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в соответствии со статьёй 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В адрес Управления поступило заявление гражданина ФИО1 по факту осуществления 03.06.2019 в 16 часов 35 минут на его абонентский номер + 7 923-760-**-** от абонента + 7 800-700-**-** звонка рекламного характера:

«- Звонок от «Почта Банк». В целях улучшения качества обслуживания, разговор будет записан. Добрый день! Меня зовут Татьяна, я представляю «Почта Банк». Уделите, пожалуйста, пару минут Вашего внимания. Скажите, пожалуйста, как я могу
к Вам обращаться?

- Виктор.

- Виктор, очень приятно. «Почта Банк» предлагает Вам оформить банковские продукты, такие как: кредит наличными, можно оформить сроком до 5 лет, минимальная сумма 50 тысяч рублей, максимальная 1 миллион рублей с услугой гарантированная ставка – 12,9 % годовых. Также у нас есть такой кредитный продукт – кредитная карта двух видов: по одной карте у нас льготный период составляется 120 дней, можно 4 месяца пользоваться беспроцентно кредитными средствами банка; вторая карта составляет льготный период 60 дней, это 2 месяца, но она с кэшбэком по определённым тратам, которые Вы делаете по карте безналично. Банк Вам возвращает с 1 до 5 %. Виктор, скажите, пожалуйста, на данный момент есть у Вас потребность может быть кредит оформить, либо как запасной кошелёк, карту кредитную открыть?

- Вот я не помню, чтобы я «Почта Банку» давал согласие на получение рекламных сообщений с использованием сотовой связи. Вот Вы можете это как-то подтвердить, что у Вас есть моё согласие, согласие абонента этого номера на то, чтобы получать рекламные сообщения о продукции «Почта Банка».

- Ну, у меня такой информации нет. Я просто как бы... у меня есть контакт
по Вашему телефону... вот позвонила Вам от «Почта Банка» предложение сделать.

- Но я не давал согласие на получение рекламной продукции от «Почта Банк».

- Ну, я поняла Вас. И в общем-то продукты банка не интересуют, да? Насколько я поняла: у Вас нет ни согласия, ни интереса нет к продуктам?

- Да.

- Ну вот хотела просто да… вы же… как сказать, человек, который ориентируется… сейчас у нас много банков, предложений… хотела Вам просто информацию предоставить, чтобы у Вас было такое представление о «Почта Банке», что есть такие услуги. Ну, хорошо, я поняла.

- Но, Вы знаете, что есть Федеральный закон «О рекламе», который не даёт право без согласия абонента использовать телефонную связь для рассылки рекламных сообщений?

- Ну, хорошо, я поняла. Вам желаю хорошего дня, всего Вам доброго,
до свидания.

- Всего доброго».

При рассмотрении указанного обращения Управление установило, что согласно информации, размещённой на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru), абонентский номер +7-800-700-**-** принадлежит номерной ёмкости, закреплённой за оператором подвижной связи ПАО «Вымпел-Коммуникации».

ПАО «Вымпел-Коммуникации» в письме от 26.06.2019 вх. № 483/ДСП сообщило, что абонентский номер +7-800-700-**-** выделен ПАО «Почта Банк» ИНН <***> на основании договора от 10.07.2018 № SU207 (Ф02116698).

На запрос Управления ПАО «Почта Банк» представлена информация (от 05.07.2019 исх. № 15-119045), согласно которой 03.06.2019 работник Банка осуществил исходящий вызов на телефонный номер +7-923-760-**-** с целью информирования владельца указанного номера об услугах Банка.

Дополнительно в письме от 30.07.2019 исх. № 15-137934 заявитель указал, что перед озвучиванием потенциальному клиенту рекламной информации сотрудник предварительно получила у потенциального клиента устное согласие на получение данной информации. В том случае, если потенциальным клиентом не выражено согласие на получение рекламной информации, телефонная коммуникация бы прекратилась.

Проанализировав обстоятельства дела и представленные документы, Управление пришло к выводу, что указанное сообщение является рекламным
и направлено абоненту без согласия на его получение, что не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

06.08.2019 по результатам комиссионного рассмотрения дела № 55/05/18-571/2019 Управлением принято решение, в соответствии с которыми действия ПАО «Почта Банк», выразившиеся в осуществлении 03.06.2019 в 16 часов 35 минут на абонентский номер +7 923-760-**-** гражданина ФИО1 звонка рекламного характера, признаны ненадлежащими.

Учитывая пояснения ПАО «Почта Банк» о том, что 03.07.2019 абонентский номер +7-923-760-**-** исключён из перечня абонентских номеров, информируемых сотрудниками Банка о маркетинговых акциях и услугах кредитной организации
и в дальнейшем не будет использоваться для осуществления законов и рассылки смс-сообщений, комиссия Управления посчитала нецелесообразным выдавать ПАО «Почта Банк» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что решение Управления от 06.08.2019 № 55/05/18-571/2019
не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ПАО «Почта Банк» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

16.10.2019 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции
в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что
в рассматриваемой ситуации информация, переданная абоненту посредством телефонного звонка, признана антимонопольным органом отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признаётся осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что согласие абонента на получение рекламных сообщений может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение указанной рекламы, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Действительно согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Анализ вышеприведенных норм Закона о рекламе и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации позволяет прийти к выводу о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,
а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие,
а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом по смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Следовательно, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов,
а также в целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия последнему как потребителю услуги должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг.

Между тем из содержания телефонного разговора и пояснений ФИО1 следует, что предварительное согласие на получение рекламной информации сотрудником ПАО «Почта Банк» у третьего лица вообще не запрашивалось.

Согласно аудиозаписи телефонного разговора сотрудником Банка предварительно в устной форме озвучена следующая формулировка: «Звонок от «Почта Банк». В целях улучшения качества обслуживания, разговор будет записан. Добрый день! Меня зовут Татьяна, я представляю «Почта Банк». Уделите, пожалуйста, пару минут Вашего внимания. Скажите, пожалуйста, как я могу к Вам обращаться?», которая не позволяет однозначно определить, что предполагаемая к прослушиванию информация носит рекламный характер, следовательно, абонент введен в заблуждение относительно характера звонка.

То обстоятельство, что гражданин назвал своё имя, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, не означает дачу согласия на получение рекламных сообщений от Банка.

Заявителем в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих наличие предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения заявителем требованийчасти 1 статьи 18 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным решения Управления от 06.08.2019 № 55/05/18-571/2019.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 по делу № А46-15336/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков

Н.А. Шиндлер