Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1769/2010) общества с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 января 2010 года, принятое по делу № А70-4571/2009 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Забытые ремёсла-88» к обществу с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» о взыскании 268 540 рублей,

третье лицо: Управление по культуре Администрации города Тюмени,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» ФИО1 по доверенности от 16.02.2010 сроком на три года;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Забытые ремёсла-88» (далее – ООО «Забытые ремесла-88», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» (далее – ООО «ВАШ ВЫБОР», ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по договору подряда № 1/2006 от 28.08.2006 в сумме 200 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 68 540 руб.

Определением арбитражного суда от 15.06.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по культуре Администрации г. Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 января 2010 года по делу № А70-4571/2009 исковые требования удовлетворены частично: с ООО «ВАШ ВЫБОР» в пользу ООО «Забытые ремесла-88» взыскано 234 725 руб., в том числе сумма основного долга в размере 166 185 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 68 540 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 6005 руб. 62 коп. В удовлетворении оставшейся части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ВАШ ВЫБОР» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения суда первой инстанции является нарушение норм материального и процессуального права и неполное исследование всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению ответчика, истцом была нарушена технология выполнения работ, в частности при покраске деревянных обшив и пилястр не проводились подготовительные работы, что следует из экспертного заключения № 78-09 от 10.12.2009. Однако данное обстоятельство не учтено судом первой инстанции при разрешении спора.

Считает, что нарушены принципы равноправия и состязательности, поскольку судом отклонены ходатайства ООО «ВАШ ВЫБОР» об объявлении перерыва в судебном заседании для представления разъяснений экспертов о стоимости устранения выявленных дефектов и вызове в судебное заседание эксперта для дачи дополнительных разъяснений по указанному вопросу, тем самым ответчик был лишен права на судебную защиту, в том числе права на обращение со встречным исковым заявлением в рамках настоящего дела.

Кроме того, податель жалобы высказал сомнения относительно взысканных процентов за пользование чужими денежными средствами, так как при расчете суд первой инстанции исходил из суммы задолженности, первоначально заявленной в иске, а не из той суммы долга, которая взыскана по решению.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик просит изменить обжалуемое решение в части взыскания основного долга и процентов, указав, что задолженность составляет 77 588 руб., проценты – 13 483 руб. 60 коп. Также просит рассмотреть вопрос о распределении судебных расходов, понесенных ООО «ВАШ ВЫБОР», в связи с оплатой экспертизы и определения стоимости устранения дефектов в выполненных работах, поскольку судом в нарушение статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) данный вопрос не разрешен.

В письменном отзыве ООО «Забытые ремесла-88», оспаривая доводы ответчика, считает обжалуемое решение в части взыскания суммы основанного долга обоснованным. При этом истец возражает относительно принятия в качестве доказательства по делу локального сметного расчета, составленного ФИО2

В судебном заседании представитель ООО «Ваш выбор» поддержал доводы апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представителем ООО «ВАШ ВЫБОР» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии заключения № 7200/28.04.10/ц-2502/ю-13-м/0026 Тюменского филиала ФГУП Ростехинвентаризация от 17.05.2010 и копии платежного поручения от 28.04.2010 в подтверждение несения расходов на проведение оценки рыночной стоимости восстановительного ремонта на устранение недостатков.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от воли самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременное совершение процессуального действия, внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик не был лишен возможности представить необходимые на его взгляд документы в суд первой инстанции, поскольку рассмотрение дела № А46-4571/2009 длилось более полугода (с учетом приостановления производства по делу). Этого времени было достаточно для представления ответчиком доказательств в подтверждение своей позиции. Представленное заключение выдано после вынесения обжалуемого решения, то есть является результатом действий ответчика по сбору дополнительных доказательств по делу в подтверждение своих возражений. Невозможность получения данного заключения в период рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком не обоснована.

При изложенных обстоятельствах приобщение представленного ответчиком заключения не отвечает требования статьи 268 АПК РФ, что является основанием для отказа в его приобщении к материалам дела.

По указанным основаниям также подлежат возврату заявителю жалобы приложенные к ней дополнительные документы: письмо за исх. № 92/37 и смета к нему на сумму 1264613 руб. В отношении представленной сметы у суда имеются сомнения в части ее допустимости как доказательства по делу: подпись лица, составившего смету не расшифрована, печатью не заверена, то есть не видно, кем именно она составлена. Более того, не отвечает принципам допустимости и достоверности мнение специалиста, проводившего экспертизу, вне рамок проведенного исследования, а по письменному заявлению заинтересованной стороны (ответчика).

Представитель ООО «Забытые ремесла-88», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыва истца на неё, заслушав представителя ООО «ВАШ ВЫБОР», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого решения в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела, 28.08.2006 между ООО «ВАШ ВЫБОР» (заказчик) и ООО «Забытые ремесла-88» (генподрядчик) заключен договор подряда на ремонтно-реставрационные работы № 1/2006, по условиям пункта 1.1. которого ответчик поручил, а истец принял на себя обязательства по выполнению ремонтно-реставрационных работ по фасаду здания – памятника архитектуры по адресу: <...> (том 1 лист дела 16).

В соответствии с пунктом 4 названного договора, устанавливающим порядок сдачи и приемки работ, генподрядчик представляет заказчику работы в срок до 01 декабря 2006 года. По всем выполненным работам составляются акты приемки.

Заказчик, в свою очередь обязался оплатить работу (пункт 3.1 договора).

В пункте 2.1. договора стороны предусмотрели, что стоимость работ определяется в соответствии с локальной сметой и составляет 1 158 381 руб.

При этом порядок расчетов согласован в пунктах 2.3., 2.4. договора подряда на ремонтно-реставрационные работы № 1/2006 от 28.08.2006.

По правилам перечисленных пунктов рассматриваемого договора заказчик финансирует работы, путем перечисления аванса в размере 30 % от общей стоимости работ на расчетный счет генподрядчика, дальнейшее финансирование осуществляется заказчиком на основании актов выполненных работ. Аванс погашается генподрядчиком пропорционально выполненным объемам работ.

Заказчик осуществляет окончательный расчет с подрядчиком в течение 5 дней с момента окончательной приемки выполненных работ.

Во исполнение договора подряда на ремонтно-реставрационные работы № 1/2006 от 28.08.2006 ООО «Забытые ремесла-88» выполнило подрядные работы на объекте ответчика, передав их результат заказчику.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил подписанные сторонами договора акты приемки выполненных работ от 02.10.2006 № 1, от 10.01.2007 № 2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 02.10.2006 № 1, от 10.01.2007 № 2, в которых стоимость выполненных истцом работ определена в размере 1 158 381 руб. (том 1 листы дела 18-24).

22.01.2007 по результатам обследования составлен акт с участием представителей сторон, Комитета по охране и использованию объектов ИКН ТО, ООО «Институт проектирования, реконструкции и реставрации объектов городской среды «Тюменьпроект» (том 1 лист дела 25), из которого следует, что предъявленные истцом к сдаче работы по реставрации объекта культурного наследия «жилой дом», расположенный по адресу: <...>, выполнены в соответствии с проектно-сметной и разрешительной документацией, и приняты комиссией без замечаний, с перечнем недоделок, подлежащих устранению.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, заказчиком на расчетный счет генподрядчика были перечислены денежные средства в общей сумме 958 381 руб.

Ссылаясь на то, что ООО «ВАШ ВЫБОР» выполненные работы в полном объеме не оплатило, ООО «Забытые ремесла-88»» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, указав при этом, что задолженность договору подряда на ремонтно-реставрационные работы № 1/2006 от 28.08.2006 составила 200 000 руб.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами отношения регламентируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работам должны быть качественными, а именно, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Действительно, на момент передачи результата выполненных ООО «Забытые ремесла-88» работ ответчиком не заявлялись замечания относительно качества этих работ.

Однако данное обстоятельство не влияет на последующие отношения сторон договора подряда, поскольку подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ (статьи 723, 754 ГК РФ).

Так, из пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу пункта 1, 2, 4 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В статье 756 ГК РФ установлен предельный срок обнаружения недостатков, который в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, недостатки выполненных истцом работ были выявлены ответчиком в пределах установленного законом гарантийного срока, а именно: 05.06.2007 при проведении проверки Инспекцией по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени на соответствие качества ремонтно-реставрационных работ по фасаду здания- памятника архитектуры.

В результате данной проверки специалистами Инспекции по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени составлен акт от 05.06.2007, в котором указано на выявленные недостатки выполненных работ, стоимость которых определена в локальном сметном расчете (том 1 листы дела 33-35).

Из материалов дела следует, что ответчиком незамедлительно в адрес ООО «Забытые ремесла-88» направлено письмо б/д и б/н, которым податель жалобы поставил в известность истца о выявленных недостатках с предложением уменьшить на основании статьи 723 ГК РФ цену выполненных работ соразмерно расходам на устранение недостатков некачественно выполненных работ согласно составленной инспектором инспекции по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени (том 1 лист дела 32).

Указанное письмо вручено представителю ООО «Забытые ремесла-88» 18.06.2007.

Факт выполнения работ с недостатками подтвержден материалами дела, в частности, вышеупомянутым актом от 05.06.2007, актом от 17.06.2006, составленным с участием представителя подрядчика, а также экспертным заключением № 78 от 10.12.2009 по результатам строительно-технической экспертизы, назначенной в рамках настоящего дела (том 1 лист дела 85, том 2 листы дела 1-21).

Так, в акте проверки технического состояния объекта от 17.06.2009 указано, что окрасочный слой деревянной профилированной поверхности обшивки стен находится в неудовлетворительном состоянии, имеются многочисленные локальные разрушения окрасочного слоя. Акт подписан представителем подрядчика с замечаниями, однако, характер данных замечаний суд оценить не может, поскольку соответствующее приложение к акту в дело не представлено.

Возражения истца о недопустимости указанных доказательств суд апелляционной инстанции отклоняет.

Акты обследования составлены с участием независимых лиц – работников контролирующих органов, компетентность которых не вызывает сомнений. Поэтому акты обследования от 05.06.2007 и от 17.06.2009 в совокупности с иными представленными доказательствами, в том числе заключением судебной экспертизы, не лишены доказательственной силы только по тому, что первых из них составлен без участия подрядчика, а второй – подписан с замечаниями. По мнению суда, указанные обстоятельства не умаляют объективность оценки качества выполненных работ, поскольку по сути, ответчик обеспечил комиссионное составление актов участием в обследовании независимых специалистов.

В материалы дела также представлены фотографии объекта, из которых явствует наличие видимых дефектов лакокрасочного покрытия деревянной обшивки стен здания (л.д. 67-69 том 1).

На аналогичные дефекты указано и в заключении эксперта.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение, пришел к выводу о том, что задолженность, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 166 185 руб.

Экспертом определено, что объем, выполненных работ, а, следовательно, и их стоимость, отраженные в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 02.10.2006 № 1 и от 10.01.2007 № 2, завышены.

По расчету экспертов стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 1124566 руб.

Между тем, судом первой инстанции не дана оценка представленным доказательствам наличия дефектов выполненных истцом работ, совокупность которых позволяет сделать вывод об обоснованности возражений ответчика, заявленных, в том числе, до обращения истца в суд.

В экспертном заключении отмечены следующие недостатки:

- дефекты фасада цокольного этажа;

- покрытия деревянного карниза кровли;

- красочный состав на деревянной обшиве и пилястрах имеет равномерное отшелушивание.

При этом расчет стоимости работ по устранению перечисленных дефектов не приведен.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции полагает возможным оценить обоснованность соответствующих возражений ответчика на основании иных представленных в дело доказательств.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могли считаться выполненными и учитываться при определении размера задолженности.

Конечно, ненадлежащее качество части работ не является основанием для полного отказа во взыскании задолженности, в частности основанием для освобождения от обязанности оплатить работы, качество которых соответствует договору.

По правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как указывалось выше, ООО «ВАШ ВЫБОР» обратилось к ООО «Забытые ремесла-88» с требованием уменьшить стоимость выполненных работ, предъявленных к оплате, соразмерно стоимости расходов на устранение выявленных недостатков – на сумму 73 758 руб.

В обоснование данной суммы ответчиком представлен локальный расчет, составленный старшим инспектором Инспекции по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени ФИО2

Исходя из содержания экспертного заключения, отшелушивание красочного состава на деревянной обшиве образовалось вследствие нарушения технологии производства работ по окраске, так как ремонтно-реставрационные работы проводились в период с сентября по октябрь и для сушки подготовленной поверхности и вновь окрашенной возможно обеспечить стабильную положительную температуру только в дополнительно устроенном к фасадам «тепляке».

Сведениями об иных обстоятельствах, которые могли повлиять на качество выполненных работ, и не связанных с нарушением подрядчиком технологии их производства, суд не располагает.

Доказательств, опровергающих указанную экспертом причину разрушения лакокрасочного покрытия, истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Учитывая изложенное, цена работ, выполненных ООО «Забытые ремесла-88», подлежит уменьшению соразмерно стоимости работ по устранению недостатков по окраске деревянной обшивы.

Для расчета суд апелляционной инстанции принимает локальный сметный расчет старшего инспектора Инспекции по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени ФИО2, согласно которому стоимость устранения недостатков по первому этажу здания составила 70 968 руб. (раздел второй сметы).

Возражения истца относительно названного документа, изложенные в пояснениях от 12.05.2010, не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку он составлен независимым лицом – инспектором инспекции по охране и использования памятников истории и культуры г. Тюмени. Доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО2 каким-либо образом заинтересована в исходе данного дела или не имеет надлежащей квалификации для составления подобных документов, в материалах дела не имеется. Данная смета составлена по результатам обследования здания от 05.06.2007 года. Суд со своей стороны не может порочить документы только на основании сомнений, не подтвержденных соответствующими доказательствами.

Кроме того, следует отметить, что названная смета была направлена истцу еще в 2007 году при предъявлении ответчиком требования об уменьшении стоимости выполненных работ. Никаких замечаний и возражений о недостоверности сведений, содержащихся в смете, истцом не заявлено. Контррасчета не представлено.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В части 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поэтому риск наступления последствий непредставления доказательств в обоснование своих доводов в полной мере несет истец.

При таких обстоятельствах сумма задолженности ООО «ВАШ ВЫБОР» за выполненные ООО «Забытые ремесла-88» ремонтно-реставрационные работы на основании договора подряда № 1/2006 от 28.08.2006 составляет 95 217 руб. (1124566 руб. - 958 381 руб. – 70 968 руб.).

Что касается остальных недостатков (дефекты фасада цокольного этажа, красочного покрытия деревянного карниза кровли), то стоимость работ по их устранению не подлежит возмещению со стороны истца, так как согласно выводам экспертов эти недостатки возникли в результате: не восстановления горизонтальной и вертикальной гидроизоляции фундамента здания и неправильной эксплуатации кровли здания. То есть вызваны обстоятельствами, не связанными с действиями подрядчика.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.01.2007 года по 12.05.2009 года в размере 68540 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Судом первой инстанции верно указано на возникновение у ответчика обязанности по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением пункта 2.4 договора подряда на ремонтно-реставрационные работы № 1/2006 от 28.08.2006.

Вместе с тем неправильно определен размер процентов.

Как следует из материалов дела, окончательная приемка выполненных работ состоялась 22.01.2007 (акт – том 1 лист дела 25). Поэтому просрочка в оплате возникла с 28.01.2007, а не с 16.01.2007, как указал истец в своем расчете (пункт 2.4. договора, согласно которому окончательный расчет производится в течение пяти дней с момента окончательной приемки выполненных работ).

По правилам пункта 1 статьи 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Следовательно, при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами суд апелляционной инстанции применяет ставку рефинансирования, равную 12,5 % годовых, действовавшую на момент предъявления иска в суд.

С учетом изложенного, а также того обстоятельства, что оплате не подлежат работы на сумму 104 873 руб., но которые включены ООО «Забытые ремесла-88» при определении размера процентов, взысканию в рамках настоящего спора подлежат проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 37 074 руб. 87 коп. , исходя из расчета:

(354 131 руб. х 12,5% / 360 х 109) + (95 217 руб. х 12,5% / 360 х 716),

где 354 131 руб. и 95 217 руб. – задолженность по состоянию на 28.01.2007 и 17.05.2007 соответственно;

12,5% - ставка рефинансирования ЦБ РФ, установленная Указанием ЦБ РФ от 23.04.2009 № 2222-У;

360 – количество дней в году;

109 и 716 – количество дней просрочки за период с 28.01.2007 по 16.05.2007 и с 17.05.2007 по 12.05.2007.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению на основании пунктов 1, 3, 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270 АПК РФ.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции нарушены принципы равноправия и состязательности, поскольку суд отклонил ходатайства ООО «ВАШ ВЫБОР» об объявлении перерыва в судебном заседании для представления разъяснений экспертов о стоимости устранения выявленных дефектов и вызове в судебное заседание эксперта для дачи дополнительных разъяснений по указанному вопросу, тем самым лишив ответчика права на судебную защиту, в том числе на обращение со встречным исковым заявлением в рамках настоящего дела.

Данные доводы суд апелляционной инстанции не принимает во внимание.

Как уже указывалось выше, в подтверждение стоимости устранения выявленных в работе истца недостатков ответчиком представлен локальный сметный расчет старшего инспектора Инспекции по охране и использованию памятников истории и культуры г. Тюмени ФИО2, который отвечает признакам относимости и допустимости доказательств. Кроме этого, необходимость вызова в суд эксперта суд не усматривает, что поскольку эксперт не вправе давать пояснения по вопросам, по которым в рамках выданного заключения он не высказывался (относительно стоимости работ по устранению недостатков).

Помимо прочего, в дополнении к апелляционной жалобе ее податель просит разрешить вопрос о распределении судебных расходов, связанных с оплатой ООО «ВАШ ВЫБОР» экспертизы и определения стоимости устранения дефектов в выполненных работах.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, стоимость которой составила 51 063 руб. (ответ Тюменского государственного архитектурно-строительного университета № 1605/37 от 14.07.2009).

Указанная сумма в порядке статьи 108 АПК РФ и на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2009 по делу № А70-4571/2009 внесена ООО «ВАШ ВЫБОР» не депозитный счет суда первой инстанции, что подтверждается платежным поручением № 834 от 27.08.2009.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ суммы, подлежащие выплате экспертам, являются судебными издержками.

Судебные расходы, к которым в силу статьи 101 АПК РФ относятся государственная пошлина и судебные издержки, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

По правилам статьи 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Указанное определение может быть обжаловано.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции в нарушение приведенной нормы права при вынесении обжалуемого судебного акта не распределил судебные издержки, понесенные ответчиком, в связи с оплатой услуг экспертов.

Данное нарушение не является основанием для отмены оспариваемого судебного акта, так как лицо не лишено права обратится в порядке статьи 112 АПК РФ за взысканием соответствующих судебных расходов и после вынесения решения.

Тем не менее, поскольку решение от 21.01.2010 подлежит изменению, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть вопрос о распределении судебных издержек в данном судебном акте.

Учитывая, что требования истца удовлетворены частично, расходы по оплате судебной экспертизы распределяются пропорционально размеру удовлетворенных требований следующим образом: 25 155 руб. 36 коп. – на ответчика, 25 907 руб. 64 коп. – на истца.

Расходы по оплате государственной пошлины, как за рассмотрение искового заявления, так и апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ также относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 января 2010 года по делу № А70-4571/2009 изменить.

Резолютивную часть решения с учетом изменения изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Забытые ремёсла-88» основной долг в сумме 95 217 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 37 074 руб. 87 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 384 руб. 79 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Забытые ремёсла-88» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Забытые ремёсла-88» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВАШ ВЫБОР судебные расходы, в том числе расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 014 руб. 73 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 25 907 руб. 64 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих

Т.А. Зиновьева