Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5402/2012) управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 10.05.2012 по делу № А46-16702/2011 (судья Н.С. Чукреев), принятое по иску управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области к казённому учреждению Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» и обществу с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» о признании недействительными аукциона и контракта,

при участии в судебном заседании представителей:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Шмакова Т.П. по доверенности от 01.08.2012 № 30/ТШ,

от казённого учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» - Сахаров А.С., удостоверение № 25, по доверенности от 23.04.2012 №07-07/544,

от общества с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» - Боярская О.А., удостоверение № 194 от 16.01.2003, по доверенности от 10.02.2012, Боярский В.Н., по доверенности от 10.02.2012,

установил :

Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС по Омской области, истец) обратилось в арбитражный суд к казённому учреждению Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – КУ ООО «Управление дорожного хозяйства», ответчик) и обществу с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» (далее – ООО «Ремдорстрой», ответчик) с иском о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200000111000014) на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области; признании недействительным контракта № 66 С-2011 от 18.07.2011 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области, заключённого заказчиком с ООО «Ремдорстрой».

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.05.2012 по делу № А46-16702/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права при вынесении обжалуемого решения. По мнению истца, суд первой инстанции ненадлежащим образом оценил его доводы, изложенные в исковом заявлении, между тем, в нарушение части 2 статьи 34 и пункта 4 части 4 статьи 41.5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) извещение о проведении открытого аукциона не содержит в полном объёме сведений об объёме выполняемых работ, а документация об открытом аукционе не содержит в полном объёме проектную документацию. Анализ условий проекта контракта указывает о том, что конкретные требования к техническим и качественным характеристикам выполняемых работ и применяемых материалов содержатся именно в проектно-сметной документации. Поскольку проектно-сметная документация фактически является частью документации об аукционе, то она должна быть размещена на официальном сайте вместе с документацией об открытом аукционе. Отсутствие на официальном сайте проектно-сметной документации не позволяет, как считает истец, всем потенциальным участникам размещения заказа своевременно и адекватно воспринять предмет торгов, сформировать своё ценовое предложение и решить вопрос относительно своего участия либо неучастия в аукционе. В отличие от проектно-сметной документации техническое задание, включенное в документацию об открытом аукционе, не содержит всех показателей, позволяющих определить полные сведения об объёме выполняемых работ.

Также считает, что заказчиком нарушены требования части 2 статьи 19.1 и пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ. Согласно информации с официального сайта заказчик на момент опубликования на официальном сайте извещения и документации об открытом аукционе не размещал на указанном сайте ни проектно-сметную документацию ни какие-либо локально-сметные расчёты или сводный сметный расчёт. Иной информации в обоснование начальной (максимальной) цены контракта документация об открытом аукционе, размещённая на официальном сайте, не содержала.

Считает, что суд не дал оценки доводу истца о том, что в нарушение закона документация об открытом аукционе содержала требования о наличии у участников размещения заказов свидетельства о допуске на отдельные виды работ, выданного саморегулируемой организацией, что не предусмотрено частью 3.1. статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) и является нарушением части 4 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ. Указывает, что ООО «Ремдорстрой» не имело надлежащего свидетельства о допуске к работам по организации строительства, наличие которого является обязательным у участника размещения заказов, и не могло быть признано победителем торгов, если бы аукционная комиссия заказчика при подведении итогов открытого аукциона строго руководствовалась частью 6 статьи 41.11 Федерального закона № 94-ФЗ. Исходя из положений статей 52 и 55.8 ГрК РФ, приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору № 1042 от 13.11.2010 ООО «Ремдорстрой» имело допуск не на группу видов работ «транспортное строительство» в целом, а исключительно на отдельный вид работ «автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта», входящий в данную группу, который был необходим для выполнения работ, предусмотренных открытым аукционом.

В связи с чем истец полагает, что ООО «Ремдорстрой» не вправе было выполнять работы по строительству, предусмотренные открытым аукционом, поскольку начальная (максимальная) цена аукциона 238 418 910 руб. значительно превышала допуск по виду работ «автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» с ограничением на сумму заключаемых контрактов не более 10 миллионов рублей. Поэтому ООО «Ремдорстрой» неправомерно было признано победителем открытого аукциона.

Далее указывает о нарушении заказчиком части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ исходя из того, что разделами 6 проекта контракта и заключённого контракта предусмотрена возможность изменения сроков выполнения работ.

От КУ ОО «Управление дорожного хозяйства» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит удовлетворить апелляционную жалобу.

От ООО «Ремдорстрой» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Ремдорстрой» поддержал доводы своего отзыва на жалобу, пояснил, что земельный участок, который был отведён для строительства дороги, должен был быть в муниципальной собственности, однако впоследствии выяснилось, что часть участка является частной собственностью. В связи с этим обстоятельством строительство дороги по первоначальному проекту оказалось невозможным.

Представитель КУ ОО «Управление дорожного хозяйства» признаёт, что со стороны учреждения были допущены нарушения, пояснил, что в 2011 году принятые работы были оплачены, полагает, что контракт неисполним, выполненные работы подлежат оплате, а договор следует расторгнуть.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, настоящее обращение истца в суд явилось следствием проведения им внеплановой камеральной проверки БУ ОО «Управление дорожного хозяйства Омской области» по соблюдению требований Федерального закона № 94-ФЗ при размещении заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области (извещение № 0352200000111000014) на основании приказа от 02.11.2011 № 308 (т. 1 л.д. 14-18).

По результатам проведённой проверки составлен акт № 03-13.1/101-2011 от 08.11.2011.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, с которым суд апелляционной инстанции соглашается исходя из следующего.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что полученные на строительство автомобильной дороги Петровка-Калиновка в 2011 году бюджетные средства в сумме 63 894 700 руб. ООО «Ремдорстрой» освоены, работы выполнены, приняты КУ ОО «Управление дорожной службы» и оплачены в полном объёме. В связи с частичным исполнением обязательств по контракту (часть работы выполнена и оплачена), по мнению суда первой инстанции, восстановление положения, существующего до заключения контракта уже невозможно. По смыслу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, соответственно, несостоявшиеся торги как способ заключения сделки не могут быть признаны недействительными. Контракт от 18.07.2011 № 66 С-2011 был заключён не по результатам торгов, а в порядке, предусмотренном статьями 435, 438 ГК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истцом заявлено требование о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0352200000111000014) на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа для государственных и муниципальных нужд может осуществляться путём проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 3 статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведённые с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Частью 5 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Нарушения, влекущие за собой признание судом размещения заказа недействительным, конкретизированы в статьях 12 (пункт 6), 20 (пункт 6), 23 (пункт 5), 32 (пункт 6), 41.1 (пункт 6), 41.7 (пункт 6), 42 (пункт 4) Федерального закона № 94-ФЗ.

Также к данной категории относятся случаи несоблюдения общих положений и целей регулирования, определённых в статье 1 Федерального закона № 94-ФЗ.

В обоснование своих доводов о признании открытого конкурса недействительным истец ссылается на положения части 2 статьи 19.1, части 2 статьи 34, пункта 4 части 4 статьи 41.5, части 1, пункта 6.1. части 3, пункта 1 части 4, части 5 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.

Между тем, нарушения, которые, по мнению истца, являются основанием для признания открытого конкурса недействительным, прямо не подпадают под действие вышеуказанных норм Федерального закона № 94-ФЗ, наличие которых влечёт за собой признание судом размещения заказа недействительным.

Истец указывает, что в нарушение части 2 статьи 34 и пункта 4 части 4 статьи 41.5 Федерального закона № 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона не содержит в полном объёме сведений об объёме выполняемых работ, а документация об открытом аукционе не содержит в полном объёме проектную документацию.

Из материалов дела усматривается, что КУ ОО «Управление дорожного хозяйства» на официальном сайте и единой электронной площадке 25.05.2011 было размещено извещение о проведении открытого аукциона и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области согласно техническому заданию (т. 1 л.д. 19-29) .

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В частности, согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В пункте 4 части 4 статьи 41.5 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указываются предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объёма выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

В рассматриваемом извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме наименование работ указано – выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области согласно техническому заданию, объём выполняемых работ указан в виде – автомобильная дорога IV технической категории, ширина земляного полотна 10 м, ширина покрытия 7 м, строительная длина 9,69 км.

То есть в самом извещении объём выполненных работ указан и имеется ссылка на техническое задание.

Истец, считая, что извещение о проведении открытого аукциона не содержит в полном объёме сведений об объёме выполняемых работ, не указывает при этом, какие именно сведения в таком случае подлежали опубликованию в тексте извещения.

Возражения истца ограничены лишь ссылками на нормы права без указания на конкретные сведения, подлежащие размещению, применительно к заявленному иску в порядке статьи 65 АПК РФ.

По сути данные возражения сводятся к тому, что документация об открытом аукционе не содержит проектную документацию в полном объёме.

Истец считает, что в документацию об открытом аукционе было включено только техническое задание на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области (приложение № 1 к документации об аукционе), которое не содержит всех показателей, позволяющих определить объём выполненных работ.

Из содержания к документации об открытом аукционе в электронной форме усматривается, что под пунктом 18 значится проект контракта, а под пунктом 19 – приложение № 1. Техническое задание.

В пункте 2.1. документации об открытом аукционе указано, что требования к качеству, техническим характеристикам, требованиям к их безопасности, требования к результатам работ и иные показатели изложены в техническом задании (приложении № 1 к настоящей документации об аукционе в электронной форме).

В пункте 8.4. документации отражено, что виды и объёмы работ указаны в приложении № 1 к техническому заданию.

Истец также считает, что при размещении заказа заказчиком были нарушены требования части 2 статьи 19.1 и пункта 6.1. части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 19.1 Федерального закона № 94-ФЗ в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчёты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

В пункте 6.1. части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ указано, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

Истец со ссылками на указанные нормы считает, что заказчик не размещал на официальном сайте ни проектно-сметной документацию ни какие-либо локально-сметные расчёты или сводный сметный расчёт. Иной информации в обоснование начальной (максимальной) цены контракта документация об открытом аукционе, размещённая на официальном сайте, не содержала.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указана начальная (максимальная) цена в размере 238 418 910 руб.

В пункте 5.1. документации также указано, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 238 418 910 руб. с НДС. Кроме этого, указано, что расчёт начальной (максимальной) цены контракта выполнены в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 41.7 Федерального закона № 94-ФЗ в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно частями 1 и 2 статьи 41.5 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Таким образом, в техническом задании (приложение № 1 к документации), которое является открытым, общедоступным, поскольку входит в состав аукционной документации и размещается на официальном сайте одновременно с самим извещением (ст. 41.7 Федерального закона № 94-ФЗ), изложены все необходимые сведения о выполняемой работе (виды и объём).

При этом следует отметить, что в проекте контракта № С-2011 (пункты 1.1., 3.1., 10.1.) установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией; общая стоимость работ контракта по результатам открытого аукциона определяется в соответствии со сводным сметным расчётом и сводкой перерасчёта сметной стоимости (приложения №№ 1, 2); подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить объект материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с технической документацией. В качестве приложений к контракту предусмотрены, в частности, сводный сметный расчёт, сводка перерасчёта сметной стоимости.

В силу статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторонами (пункт 1).

Суд апелляционной инстанции считает неправомерными доводы истца о необходимости размещения в данном случае проектной документации.

Согласно части 1 статьи 23 Федерального закона № 94-ФЗ в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи данного Закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьёй 23 данного Закона.

Из перечисленных норм следует, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

В соответствии с частью 4 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (пункт 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87).

Исходя из толкования положений части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, пункта 13 статьи 1, части 4 статьи 52 ГрК РФ, пункта 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, предмета проведённого аукциона (выполнение работ по строительству автомобильной дороги) в их совокупности суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе. Следовательно, проектная документация не подлежит размещению на официальном сайте в составе аукционной документации.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов на строительство объектов (договоров подряда) в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не к сфере размещения заказа.

Проектная документация применительно к рассматриваемому спору не является документацией об аукционе.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надёжность и безопасность строящегося объекта.

Соответственно, размещение среди неопределённого круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строящегося объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Данный вывод суда подтверждается и сложившейся судебной практикой по данному вопросу (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.01.2012 по делу № А40-16206/11-21-137).

На основании изложенного применительно к рассматриваемому спору проектная документация, о которой указывает истец, размещению на официальном сайте не подлежала.

Истец в своей апелляционной жалобе указывает на то, что в нарушение закона документация об открытом аукционе содержала требования о наличии у участников размещения заказов свидетельства о допуске на отдельные виды работ, выданного саморегулируемой организацией, что не предусмотрено частью 3.1. статьи 52 ГрК РФ и является нарушением части 4 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 11Федерального закона № 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1 - 3 данной статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 данного Закона требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В пункте 2.2. документации об открытом аукционе указано о необходимости наличия у участника размещения заказа свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства согласно перечню работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту по всероссийскому классификатору видов экономической деятельности (приложение № 1 к настоящей документации об аукционе в электронной форме).

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В силу части 3 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

Согласно части 3.1 статьи 52 ГрК РФ в случае выдачи разрешения на отдельные этапы строительства, реконструкции застройщиком или заказчиком могут привлекаться на основании договора юридические лица в качестве лиц, осуществляющих отдельные этапы строительства, реконструкции объекта капитального строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства, а не к тем работам, которые обозначены в пункте 2.2. документации об открытом аукционе.

То есть в документации об открытом аукционе к участникам размещения заказа установлено требование, не предусмотренное законом.

Требование у участников размещения заказа собственных свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в силу изложенных норм неправомерно.

Это объясняется тем, что участник размещения заказа на основании допуска к работам по организации строительства может привлечь для выполнения отдельных видов работ организации, обладающие соответствующими допусками.

ООО «Ремдорстрой», как следует из материалов дела, выданы свидетельства о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 02.03.2011 и от 14.12.2011, выданным Некоммерческим партнерством «СРО «Первая гильдия строителей» (т. 2 л.д. 1-3, 8-10).

Истец также указывает, что ООО «Ремдорстрой» не имело надлежащего свидетельства о допуске к работам по организации строительства, наличие которого является обязательным у участника размещения заказов, и не могло быть признано победителем торгов. Поэтому считает, что ООО «Ремдорстрой» неправомерно было признано победителем открытого аукциона.

Тем самым, истец по сути оспаривает допуск участия ООО «Ремдорстрой» к участию в открытом аукционе.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, истец не заявляет самостоятельного требования о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0352200000111000014 от 28.06.2011 (т. 1 л.д. 34-36).

Более того, ООО «Ремдорстрой» не было признано победителем торгов, поскольку данные торги были признаны несостоявшимися.

Вместе с тем, само по себе установление к участникам размещения заказа требования о наличии свидетельств о допуске к определённым видам работ не является основанием для признания открытого конкурса недействительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 2, 4 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, при этом за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов вправе обратиться заинтересованное лицо.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Как разъяснено положениями пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

В рассматриваемой ситуации, как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом проведения открытого аукциона в электронной форме от 04.07.2011 № 0352200000111000014/2-2011 (т. 1 л.д. 38-39) аукцион признан несостоявшимся и решено согласно части 11 статьи 41.11 Федерального закона № 94-ФЗ заключить контракт с ООО «Ремдорстрой», предложившим цену контракта 237 226 815 руб. 45 коп. При этом ООО «Ремдорстрой» в силу части 15 статьи 41.11 Федерального закона № 94-ФЗ как участник размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта.

С ООО «Ремдорстрой» был заключён контракт от 18.07.2011 № 66С-2011 с соответствующими приложениями к нему с ценой контракта в 237 226 815 руб. 45 коп. с НДС (т. 1л.д. 40-49).

Из материалов дела далее следует, что ООО «Ремдорстрой» были выполнены в рамках контракта работы на общую сумму 63 894 700 руб., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 № 1, 2 от 30.09.2011, № 1 от 26.10.2011, № 4 от 28.11.2011, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 1 от 30.09.2011, № 2 от 26.10.2011, № 3 от 28.11.2011 (т. 1 л.д. 50-55, 61-62, т. 2 л.д. 19-21, 23-25, 27-37).

Указанные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписаны сторонами контрактами без замечаний.

Согласно представленным в материалы дела копиям платёжных поручений (т. 1 л.д. 58-60, 64, т. 2 л.д. 12-17) ООО «Ремдорстрой» перечислено денежных средств на общую сумму 63 894 700 руб.

Таким образом, контракт частично исполнен, работы приняты заказчиком и им оплачены полностью.

Вследствие чего нарушенные права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путём признания недействительными размещения заказа, и соответственно, путём признания контракта, который частично уже исполнен к моменту подачи истцом настоящего требования (08.12.2011).

Данная правовая позиция подтверждается и сложившейся судебной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.04.2010 по делу № А27-7336/2008, от 24.09.2010 по делу № А45-29705/2009, от 18.02.2010 по делу № А45-13819/2008).

В связи с чем суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правомерно учёл факт частичного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Кроме этого, истцом заявлено требование о признании заключённого ответчиками контракта недействительным.

В силу пункта 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Несостоявшиеся торги, как способ заключения сделки, не могут быть признаны недействительными. Оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путём оспаривания содержащихся в протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся, и договора (контракта), заключённого на основании таких решений аукционной комиссии. Выбор способа защиты нарушенного права, согласно статье 12 ГК РФ осуществляется истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.07.2011 № ВАС-9205/11).

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю, учитывая, что контракт с ООО «Ремдорстрой» заключён на основании протокола от 04.07.2011 № 0352200000111000014/2-2011, то оспариванию подлежали прежде всего решения аукционной комиссии, оформленные данные протоколом, поскольку заключение контракта является лишь следствием принятия названной комиссией решения о заключении контракта с ООО «Ремдорстрой».

Однако истцом указанные решения аукционной комиссии также не оспариваются.

Более того, как указывалось выше, принимая во внимание, что контракт исполнен частично, избранный истцом способ в признания контракта недействительным не приведёт к восстановлению нарушенного права, которое подразумевает по сути возврат сторон в первоначальное положение.

В отношении доводов жалобы о том, что заказчиком нарушено положение части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ исходя из того, что разделами 6 проекта контракта и заключённого контракта предусмотрена возможность изменения сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Таким образом, законодателем установлены конкретные условия контракта, которые не могут быть изменены сторонами по соглашению и в одностороннем порядке.

Истец в своей апелляционной жалобе, ссылаясь на раздел 6 проекта контракта и контракта от 18.07.2011 № 66 С-2011, в то же время не указывает, какие именно нормы Федерального закона № 94-ФЗ, ссылки на которые имеются в части 5 статьи 9 этого же Закона, были нарушены.

При этом истец ссылается также на пункт 13.1. раздела 13 проекта контракта о возможности заказчиком вносить изменения в объём работ в пределах объёмов бюджетного ассигнования и указывает, что названные им случаи изменения условий контракта не подпадают под исключительные случаи, установленные частью 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Между тем, в перечисленных в части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ нормах этого же закона указаны условия, которые не могут быть изменены сторонами по соглашению и в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Следовательно, приводя в жалобе данные доводы, истец должен был обосновать надлежащим образом в соответствии со статьёй 65 АПК РФ, какие конкретно нормы Федерального закона № 94-ФЗ, в силу которых условия контракта не могут быть изменены сторонами по соглашению и в одностороннем порядке, были нарушены при изложении в тексте проекта контракта и затем в заключённом контракте условий, содержащихся в разделе 6 и пункте 13.1. раздела 13.

Если истец сам указывает на то, что названые им в жалобе случаи изменения контракта не подпадают под исключительные случаи, установленные частью 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ, то предполагается, соответственно, по смыслу закона, что данные условия проекта контракта и заключённого контракта не противоречат требованиям Федерального закона № 94-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы истца не опровергли обоснованного вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 10.05.2012 по делу № А46-16702/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева

Н.В. Тетерина