Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» (далее истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Юнистар» (далее ответчик) с участием 3-х лиц – ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 о взыскании 900 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права.

Истец в исковом заявлении ссылается на то, что ему стало известно, что на интернет-сайте www.weborama.ru размещены и доведены до всеобщего сведения музыкальные произведения в исполнении группы «Винтаж» – «Ева»; в исполнении ФИО2 – «Черная ночь», «Аравай». «Задыхаюсь», «Ночное такси», «Пьяное море», «Огонь и лед»; в исполнении Евы Польны – «Парни не плачут»; в исполнении IKA – «Держи меня за руку»; в исполнении ФИО1 (творческий псевдоним «МакSим») – «Птицы». «Лучшая ночь», «Бегущая по волнам», «Мой рай». «Секретов нет», «Не отдам», «Научись летать», «Чужой», «Любовь».

Решением суда от 06 июня 2011 г. в иске отказано. При этом суд указал, что Постановлением Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда № 5/29 от 26.03.09г. (п. 23) установлено, что ответственность за нарушение исключительного права наступает с учётом положений ст. 401 ГК РФ, т.е. при наличии вины предполагаемого нарушителя.

Вина ответчика в форме умысла или неосторожности в размещении на сайте www.weborama.ru названных выше фонограмм как основание для привлечения к гражданско-правовой ответственности отсутствует, поскольку сайт www.weborama.ruявляется интернет-сервисом для размещения и хранения посетителями сайта по собственному усмотрении) электронных данных разного рода (текстовых, цифровых, музыкальных).

Ответчик создаёт технологические условия для осуществления посетителями сайта вышеуказанных действий, но лично не участвует в размещении каких-либо данных и не размешает данные самостоятельно, за исключением текста пользовательского соглашения, контактных и презентационных сведений о сайте.

Обязанность лица, предоставляющего сервисы в сети интернет, осуществлять предварительный и/или последующий мониторинг и/или модерацию информации, которую размещают посетители, а также осуществлять поиск фактов, указывающих на незаконные действия посетителей, действующим законодательством не установлена.

Количество и состав зарегистрированных посетителей сайта меняется постоянно, любой посетитель сайта может разместить или изменить уже размещенную информацию за очень короткий промежуток времени, сами объекты интеллектуальной собственности (фонограммы) приобретают правовую защиту в силу факта своего создания без какой-либо государственной регистрации, а, следовательно, разместить их может и надлежащий правообладатель.

Судом установлено, что на сайте ответчика размещено Пользовательское соглашение, которое является обязательным для каждого посетителя сайта. В соответствии с условиями Пользовательскою соглашения перед размещением какой- либо информации, данных, материалов пользователь обязан самостоятельно убедиться в том, что размещаемая информация (данные, материалы) являются законными и её размещение не нарушает права каких-либо лиц. В случае сомнений в законности предполагаемых к осуществлению действий посетителю сайта следует воздержаться от их осуществления.

Посетителям сайта известно, что его администрация не осуществляет предварительную или последующую модерацию размещаемой посетителями информации. В информационной системе сайта и его программном обеспечении отсутствуют технические решения, осуществляющие автоматический контроль за действиями его посетителей.

Таким образом, разместив на сайте Пользовательское соглашение, содержащее требование соблюдения интересов правообладателей результатов интеллектуальной деятельности, иные условии использования результатов интеллектуальной деятельности, в т.ч. предусматривающие прямой и четкий запрет на их незаконное размещение на сайте, ответчик проявил осмотрительность, которая требовалась по характеру правоотношений, т.е. принял все меры по предотвращению нарушений.

В отношении произведений «Ева» в исполнении группы «Винтаж» и «Парни не плачут» в исполнении Евы Польны суд установил, что истцу предоставлены права на основании неисключительной лицензии.

По произведениям «Черная ночь», «Аравай», «Задыхаюсь», «Ночное такси», «Пьяное море», «Огонь и лед», «Держи меня за руку», «Птицы», «Лучшая ночь», «Бегущая по волнам», «Мой рай», «Секретов нет», «Не отдам», «Научись Летать», «Чужой», «.Любовь», суд указал, что на сайте было размещено музыкальное произведение (песня), а не экземпляр текста произведения и/или нотное переложение музыки, что в отсутствие доказательств передачи истцу звуковой записи на материальном носителе (п. 6.2. договора № МП-14072003/01) свидетельствует о недоказанности размещения произведения именно в том виде, в котором и было передано истцу, а не в переработанном (аранжированном) виде.

В отношении произведений ФИО2 «Черная ночь», «Аравай», «Задыхаюсь», «Ночное такси», «Пьяное море», «Огонь и лёд», суд посчитал, что в дело не представлено доказательств передачи исключительного права, первоначально возникшего у автора (ст. 1228 ГК РФ).

По произведению ФИО1 (творческий псевдоним «МакSим») «Бегущая по волнам» суд установил, что упоминание этого произведения в представленных истцом документах отсутствует.

По произведению «Держи меня за руку» в исполнении IКА суд установил, что автором текста является ФИО8, автором музыки – ФИО4. Однако, доказательств того, что ФИО4 получил право распоряжаться в одностороннем порядке правами на текст произведения и допускалось ли условиями соглашения между А. Лушиным и ФИО4 возможность предоставления исключительной лицензии истцу и на каких условиях, не предоставлено.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт о взыскании компенсации в размере 750 000 руб. в связи с заявленным в апелляционной жалобе отказом от иска в части исковых требований в размере 150 000 руб. компенсации в отношении музыкальных произведений «Ева», «Бегущая по волнам», «Парни не плачут».

В заседании суда апелляционной инстанции 10 – 13 октября 2011 года истец дополнительно представил заявление об отказе от иска в части 150 000 руб. компенсации по произведениям «Аравай», «Ночное такси», «Пьяное море».

При новом рассмотрении дела истец поддержал ранее заявленный отказ от иска в отношении 6-ти произведений и заявил отказ от иска по произведению «Держи меня за руку».

По мнению заявителя жалобы, суд пришел к неверному выводу об отсутствии в действиях ответчика вины, суд не исследовал вопросы перехода к истцу исключительных прав от автора ФИО2.

Даже если суд посчитал, что ФИО4 не мог передать права на текст музыкального произведения «Держи меня за руку», полномочия Н.Б. Ростова в отношении распоряжения музыкой указанного произведения очевидны в связи с тем, что он является ее автором.

Суд апелляционной инстанции принял частично к рассмотрению заявление истца о взыскании судебных расходов в виде 23 000 рублей уплаченной государственной пошлины и 25 000 рублей расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Девятом арбитражном апелляционном суде.

В отношении 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Арбитражном суде города Москвы истец вправе обратиться в общем порядке в суд первой инстанции на основании ст. 112 АПК РФ.

Постановлением № 09АП-19884/2011-ГК от 18 октября 2011 года принят отказ ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» от иска к ООО «Юнистар» о взыскании 300 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения «Ева», «Бегущая по волнам», «Парни не плачут», «Аравай», «Ночное такси», «Пьяное море». Решение Арбитражного суда г. Москвы от «06» июня 2011 года по делу № А40-8197/112657 отменено. Производство по делу о взыскании 300 000 руб. компенсации прекращено. Взыскано с ООО «Юнистар» в пользу ЗАО «С.Б.А.Мьюзик Паблишинг» 550 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 20 000 руб. – в возмещение расходов на оплату услуг представителя, 13 291,66 руб. в возмещение расходов на оплату госпошлины, в остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2012 года Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 г. отменено по безусловному основанию (незаконный состав суда). Дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела истец поддержал ранее заявленные требования с учетом частичного отказа от иска.

Ответчик просит в иске отказать, представил отзыв на апелляционную жалобу, ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с принятием решения о правах и обязанностях ФИО8 (автора текста произведения «Держи меня за руку»), не привлеченного к участию в деле.

Суть позиции ответчика при повторном рассмотрении дела сводится в оценке нотариального протокола ознакомления с информацией, находящейся в сети Интернет на страницах www.weborama.ruот 02.07.2010 г. как недопустимого доказательства, необоснованности утверждения истца о деятельности ответчика в качестве интернет-радиостанции, в связи с чем по настоящему делу подлежит применению позиция, высказанная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11, настаивает на переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции, в остальном ответчик согласен с выводами, сделанными судом первой инстанции.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 06 июня 2011 г. подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, истец является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения в исполнении ФИО2 «Черная ночь», «Задыхаюсь», «Огонь и лед». В подтверждение данного обстоятельства в суд первой инстанции предъявлен лицензионный договор № МП-15102009/01 от 15.10.2009 г. с ООО «Звук-М» о предоставлении лицензии на исключительной основе.

Отказывая в удовлетворении иска по причине непредоставления в материалы дела договора между лицензиаром (ООО «Звук-М») и автором ФИО2 (ст. 1228 ГК РФ), суд первой инстанции не учел следующего.

Указанный процессуальный довод (о возможном отсутствии у ООО «Звук-М» исключительных прав, полученных от автора ФИО2) был заявлен ответчиком в отзыве на исковое заявление, поступившее в суд 20 мая 2011 г. (т. 2 л.д. 1).

В силу ч.3 ст. 131 АПК РФ отзыв на исковое заявление направляется в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания. О направлении отзыва и сроке, в течение которого лица, участвующие в деле, должны представить отзыв, может быть указано в определении о принятии искового заявления к производству арбитражного суда.

Доказательств направления данного отзыва в адрес истца ответчик не привел.

В судебное заседание 30 мая 2011 г., по результатам которого было принято обжалуемое решение, истец не явился.

Согласно ч.5 ст. 158 АПК РФ, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, установив, что процессуальные возражения ответчика содержатся в отзыве, который истцу направлен не был, и относительно чужой для истца сделки между ООО «Звуки-М» и автором, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ч.5 ст. 158 АПК РФ, должен был отложить судебное заседание для предоставления доказательств направления отзыва истцу.

Рассмотрение дела без проверки заявленных ответчиком в отзыве процессуальных возражений привело к нарушению принципа состязательности, в части права лиц, участвующих в деле, знать об аргументах друг друга (ст. 9 АПК РФ) и рассмотрению дела по неполно выясненным фактическим обстоятельствам (п.1, ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Учитывая, что доказательства заблаговременного направления отзыва на исковое заявление не были представлены и суду апелляционной инстанции, судебная коллегия находит причину непредоставления в суд первой инстанции договора между ООО «Звук-М» и ФИО2 от 01.10.2006 г. № 304/06-А (о передаче авторских прав) уважительной и приобщает копию указанного договора к материалам дела.

Таким образом, вывод суда о том, что истец не является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения ФИО2 «Чёрная ночь», «Задыхаюсь», «Огонь и лёд» основан на неполно исследованных фактических обстоятельствах и является неверным.

Основанием, послужившим отказом в иске по музыкальным произведениям в исполнении ФИО1 (творческий псевдоним «МакSим») явилось условие договора о передаче прав на музыкальное произведение № МП-14072003/01 с ФИО1, содержащееся в терминологии, о том, что под произведением понимается созданные автором слова и/или музыка, что в совокупности с п. 6.2. договора о возможности передачи истцу звуковой записи произведения, которая истцу не передавалась, суд первой инстанции оценил как передачу истцу только прав на текст слов произведения и/или нотного переложения музыки.

Поскольку на сайте ответчика была размещена песня, а не экземпляр текста слов произведения и/или нотного переложения музыки, суд первой инстанции посчитал, что истец не доказал, что ответчик разместил произведение в том виде, в котором и было передано истцу, а не в переработанном виде (аранжированном виде).

Между тем суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно ч.1 ст. 1260 ГК РФ, переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права, соответственно, на осуществленный перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.

Таким образом, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего (п. 31 Постановления).

Однако ответчиком не указаны, какие новые производные произведения были созданы в результате переработки спорных произведений автора ФИО1, и кто является автором производных произведений. Соответственно, ответчик доказательств размещения на сайте каких-либо иных произведений спорных музыкальных произведений ФИО1 не доказал.

При этом вопрос передачи (непередачи) материального носителя (если таковой носитель существует, п. 6.2. договора) не имеет по настоящему делу правового значения, так как интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности (ч.1 ст. 1227 ГК РФ).

Размещение на сайте музыкального произведения в форме песни, а не экземпляра текста слов произведения и/или нотного переложения музыки свидетельствует лишь о появлении наряду с самими музыкальными произведениями Максмовой М.С. еще и объекта смежных прав – фонограммы (ст. 1304 ГК РФ).

В силу ст.ст. 1322, 1323 ГК РФ право на фонограмму первоначально возникает у ее изготовителя.

Причем изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителя (ч. 2, ч. 3 ст. 1323 ГК РФ).

Следовательно, само по себе наличие фонограмм никаким образом не прекращает исключительных прав истца на собственно музыкальные произведения и означает возможность для обладателя исключительных прав на фонограммы обратиться с самостоятельным иском о защите смежных прав.

В этой связи требование истца о защите исключительных прав на музыкальные произведения ФИО1, подлежат удовлетворению за исключением прав на произведение «Бегущая по волнам», в отношении которого заявлен отказ от иска.

Действительно, в материалах дела отсутствуют доказательства сообщения спорных произведений в эфир или по кабелю, о том, что иск не основан на нарушении прав истца вышеуказанными способами даны пояснения представителем истца в заседании суда апелляционной инстанции от 14 мая 2012 года.

Между тем, данное обстоятельство не может служить основанием для освобождения ответчика от ответственности.

Даже, если принять во внимание представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции список пользователей, зарегистрированных под указанными в нём никами (от англ. nickname – псевдоним в сети Интернет) и содержащий адреса их электронной почты, и согласиться с доводами ответчика о том, что нарушителями исключительных прав истца являются физические лица, разместившие спорные произведения с целью хранения информации, ответчик не может быть освобождён от ответственности за нарушение исключительных прав в силу следующего.

Согласно п. 11 ч.2 ст. 1270 ГК РФ доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) является самостоятельным способом использования произведения.

Из п.п. 1.2, 1.3 Протокола нотариального осмотра от 02.07.2010 следует, что: «1.2. При обращении к любому из искомых музыкальных произведений, расположенных в списке рейтинга на указанной странице, путем наведения на него курсора, пользователю представляется выпадающее меню, позволяющее проиграть композицию (символ «>»), а также добавить ее на личную страницу в индивидуальный плейлист или в коллекцию избранных произведений для прослушивания (символ «+»).

1.3. Прослушаем вышеприведенные искомые музыкальные произведения, для чего наводим курсор на соответствующее музыкальное произведением и выбираем управляющую кнопку «воспроизведение» в выпадающем меню слева от каждой композиции однократным нажатием левой кнопки дистанционного манипулятора «мышь», в результате чего активизируется воспроизведение музыкального произведения встроенным аудиопроигрывателем <для прослушивания искомых музыкальных произведений на других осматриваемых страницах используем ту же последовательность действий>.

То есть, техническая поддержка сайта устроена таким образом, что не лицо, разместившее контент имеет либо предоставляет к нему доступ посредством сообщения паролей и т.д., а любой пользователь с помощью открытия «выпадающего меню» получает доступ к информации на сайте.

В этой связи, следует признать, что доведение произведения до всеобщего сведения осуществляет не лицо, разместившее контент, а именно ответчик, обеспечивающий к нему беспрепятственный доступ посредством функции «выпадающего меню».

Следовательно, ответчик, по сути, является единственным лицом, вовлеченным в процесс передачи информации от её хранилища к любому пользователю.

Довод ответчика об оценке Протокола нотариального осмотра от 02.07.2010 как недопустимого доказательства., противоречащего методикам, приведенным в книге ФИО9 «Форензика-компьютерная криминалистика» подлежит отклонению, поскольку ответчиком не указан закон либо иной нормативно-правовой акт, утвердивший данные методики в качестве обязательных (ч.4 ст.64 АПК РФ), а сама по себе книга не является в силу ст.ст. 3, 7 ГК РФ, ст.3 АПК РФ источником содержащим норм гражданского или процессуального права.

Судебная коллегия учитывает, что копия определения о возбуждении производства по настоящему делу получена ООО «Юнистар» 14.02.11 г., однако, согласно пояснениям истца, все спорные произведения продолжают присутствовать на сайте Веборама.

Поскольку факт размещения спорных произведений подтвержден нотариальным протоколом осмотра от 02.07.2010 г. исходя из распределения бремени доказывания одного лишь заявления ответчика о том, что все песни удалены, недостаточно (ст. 65 АПК РФ).

Между тем, ходатайство об осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств непосредственно в судебном заседании с использованием компьютера суда, ответчик не заявил (ст. 78 АПК РФ).

Принимая во внимание высокую степень вовлечения ответчика в процесс передачи информации, отсутствие со стороны ответчика в течение как минимум 1 года и 3 месяцев, прошедших с даты достоверного знания о процессе, действий по пресечению нарушенных прав, что свидетельствует о пассивности поведения ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ответчика вины по доведению произведений до всеобщего сведения (п.п. 11 ч.2 ст. 1270 ГК РФ).

Определяя размер подлежащей взысканию компенсации, суд апелляционной инстанции опирается на статистические данные сервиса Веборама, опубликованные самим ответчиком, 250 000 зарегистрированных пользователей, 1 450 000 посещений в месяц, размер заявленной за 11 музыкальных произведений компенсации в размере 550 000 руб. соответствует характеру допущенного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением ответчика о сложности установления правообладателя музыкальных произведений исходя только из названий песен, в подтверждение чего представлены распечатки из реестра произведений с сайта Российского Авторского Общества.

Обладая правами на воспроизведение 580 000 треков (информация из раздела «Авторские права» с сайта Веборама), ответчик обладает достаточным профессиональным опытом работы со специализированными сайтами по авторским правам.

В отношении произведений «Ева», «Бегущая по волнам», «Парни не плачут», «Аравай», «Ночное такси», «Пьяное море» судебная коллегия принимает отказ от иска как не противоречащий закону и не нарушающий прав иных лиц. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению (ст.ст. 49, 150 АПК РФ).

Ходатайство ответчика об отнесении на истца 25 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Девятом арбитражном апелляционном суде удовлетворяется в сумме 20 000 руб. с учетом принципа разумности пределов.

Согласно п.п. 3, 4 ст. 288 АПК РФ, принятие судом решения, постановления о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены судебных актов и проверяется судом кассационной инстанции вне зависимости от доводов кассационной жалобы.

Тем не менее, отменяя постановления апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции о принятии судебных актов о правах и обязанностях ФИО8 не высказался.

Соответственно, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.49, 150, 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч.1 270 , 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

Принять отказ ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» от иска к ООО «Юнистар» о взыскании 300 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения «Ева», «Бегущая по волнам», «Парни не плачут», «Аравай», «Ночное такси», «Пьяное море».

Решение Арбитражного суда г. Москвы от «06» июня 2011 года по делу № А40-8197/112657 отменить.

Производство по делу о взыскании 300 000 руб. компенсации прекратить.

Взыскать с ООО «Юнистар» в пользу ЗАО «С.Б.А.Мьюзик Паблишинг» 550 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 20 000 руб. – в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья В.Р. Валиев

Судьи А.И. Трубицын

Н.И. Левченко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.