Гражданский кодекс часть 1

Выводы изложенные в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу об оставлении без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2015 по настоящему делу считаю частично ошибочным по следующим основаниям.

Предметом оспаривания по настоящему делу является решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 05.12.2014 г. по делу № 1-10-1083/77-14, согласно резолютивной части которого Комиссия Московского УФАС России решила:

недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительстве Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, выразившегося в препятствовании: перетоку электрической энергии через электрические сети и объекты электросетевого хозяйства ОАО «НИМИ» на энергопринимающие устройства нежилых помещений ООО «Ландор» по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 58, стр. 7, результатом которого явилось ущемление интересов ООО «Ландор» в части использования указанных нежилых помещений по назначению.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства какого-либо легитимного присоединения ООО «Ландор» к сетям электроснабжения АО «НИМИ». Поэтому Правила недискриминационного доступа услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг до момента технологического присоединения (т.е. фактически прямого или опосредованного) ООО «Ландор» к сетям энергоснабжения в установленном порядке не распространяются на спорные отношения, возникшие между АО «НИМИ» и ООО «Ландор». Данные отношения, касающиеся электроснабжения, не являются рыночными и поэтому не могут быть предметом антимонопольного регулирования при отсутствии надлежащих условий и соответствующих доказательств.

Как следует из смысла и содержания Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ (ред. от 01.03.2011) "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции на легитимных рынках, т.е. тех отношений на рынках, которые складываются в ходе законной деятельности хозяйствующих субъектов и обеспечивают ее законность.

Иное бы означало, что УФАС может быть полномочным регулятором «черных» и «серых» рынков.

В п.7 ст.4 этого Федерального закона определено понятие конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий АО «НИМИ» по указанной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Такое положение, по мнению УФАС, было установлено в соответствии с нормой статьи 5 Закона о защите конкуренции о том, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Суд первой инстанции необоснованно согласился с выводом Управления по данному делу о том, что осуществление АО «НИМИ» перетока электроэнергии наряду с оказанием услуг по ее передаче является естественно-монопольным видом деятельности, влекущим признание доминирующего положения

хозяйствующего субъекта на конкретном рынке в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Положениями ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 35-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Однако по настоящему делу ни УФАС, ни судом первой инстанции не доказано, что между ООО «Ландор» и АО «НИМИ» сложились рыночные отношения, связанные с передачей электроэнергии в соответствии с требованиями Федерального закона № 35-ФЗ «Об энергетике».

Как следует из смысла и содержания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) к деятельности субъектов естественных монополий относятся только услуги по передаче электрической энергии в соответствии с требованиями Федерального закона № 35-ФЗ «Об энергетике».

Несостоятельными в части, касающейся передачи электрической энергии, являются доводы представителя УФАС, в том числе в письменных объяснениях, представленных суду апелляционной инстанции со ссылкой на приведенную судебную практику. В этих доводах и в приведенных судебных актах не обсуждались и не решались аналогичные вопросы о наличии в иных гражданских правовых отношениях между субъектами признаков соответствующих монопольных рыночных отношений по передаче электроэнергии как товара в легальном публичном обороте при наличии противоречий в признаках этих различных объектов регулирования, т.е. в предмете доказывания по данному делу.

Ни до отложения 10.09.2014 и 01.10.2014 рассмотрения антимонопольного дела № 1-10-1083/77-14, ни в ходе рассмотрения 21.11.2014 этого дела вплоть до изготовления в полном объеме оспоренного Решения от 05.12.2014(т.е. в течение почти 3-х месяцев) Комиссией УФАС не было установлено наличие и легитимный статус фактического присоединения (технологического прямого или опосредованного) энергопринимающих устройств ООО «Ландор» к энергопринимающим устройствам АО «НИМИ», т.е. не был установлен факт участия этих хозяйствующих субъектов в рыночных отношениях по передаче электрической энергии. Таким образом, не был установлены признаки объективной стороны, которая является основным элементом диспозиции вмененной АО «НИМИ» ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

В пункте 6 указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой

передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Закона об электроэнергетике и статьи 4 Закона о естественных монополиях.

В материалах антимонопольного и административного дела имеются неопровергнутые доказательства, свидетельствующие об отсутствии отношений по передаче электроэнергии (в смысле Закона об электроэнергетике) и безвозмездный характер деятельности АО «НИМИ» при, собственно, электроснабжении помещений ООО «Ландор» (плата за электроэнергию и иным энергоресурсам взималась по показаниям счетчиков(п.3.3 Договоров) для перечисления в энергоснабжающие организации, с которыми у АО «НИМИ»(а не у ООО «Ландор») был заключен договор купли-продажи электроэнергии.

Надлежащих правовых оснований для признания того, что через объекты электросетевого хозяйства АО «НИМИ» осуществлялся переток электроэнергии и в силу этого данное общество являлось сетевой организацией и субъектом естественной монополии не имелось. Наличия у АО «НИМИ» доминирующего положения антимонопольным органом установлено не было.

Кроме того, пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания именно этих услуг, договор оказания этих услуг является публичным.

Согласно определению услуги передачи электроэнергии при безвозмездном характере деятельности лиц, обеспечивающих беспрепятственный переток электроэнергии, товарного рынка в целях применения статьи 10 Закона о защите конкуренции не существует.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий по статье 10

Закона о защите конкуренции.

Такие действия, нарушающие отраслевые правила, подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

Кроме того, пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом, в связи с чем для осуществления законного потребления электрической энергии ООО «Ландор», как потребитель должен заключить договор электроснабжения с энергоснабжающей организацией.

Как следует из материалов арбитражного дела у ООО «Ландор» отсутствует договор поставки электрической энергии, заключенный с какой-либо энергоснабжающей организацией, что не оспаривалось данным обществом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Между тем, как следует из решения Третейского суда при Государственной корпорации «Ростех» по делу № ТС-76/2014 от 10 июля 2015 года (т.5 л.д.17-36) ООО «Ландор» признал факт отсутствия у него актов об осуществлении технологического присоединения, разграничения балансовой принадлежности

электросетей, а также разграничения эксплуатационной ответственности сторон (т.5 л.д.25).

Кроме того, ни в решении УФАС, ни в решении суда первой инстанции не опровергнуто утверждение представителя ОАО «НИМИ» Феоктистова А.П. (протокол УФАС - т.3 л.д.192оборот) о том, что фактического перетока электрической энергии через ОАО «НИМИ» на энергопринимающие устройства ООО «Ландор» нет, так как электрическая энергия сначала поставляется на трансформатор ОАО «НИМИ» и после этого трансформируется и поставляется на энергопринимающие устройства ООО «Ландор».

Согласующиеся с данными объяснениями материалы арбитражного дела свидетельствуют о том, что ООО «Ландор» получало электроэнергию не как самостоятельный субъект публичных и рыночных отношений, связанных с перетоком электрической энергии (т.е. не как легитимный абонент или субабонент), а из объема электроэнергии де-юре и де-факто потребленного и принадлежащего ОАО «НИМИ».

Ввиду изложенного несостоятельными являются выводы УФАС и суда первой инстанций о наличии у предпринимателя опосредованного присоединения и, как следствие, наличие у АО «НИМИ» обязанности осуществлять переток, поскольку опосредованное присоединение, которое в силу положений Правил недискриминационного доступа обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, предполагает необходимость наличия надлежащего технологического присоединения.

Иначе даже единовременная передача в порядке бытового заимствования электроэнергии неприсоединенному потребителю (например: кабелем после счетчика) от потребительских сетей легитимного абонента (субабонента) должна порождать для последнего кабальные обязательства (антимонопольного характера) непрепятствовать дальнейшему перетоку электроэнергии через временное подключение, несмотря на отсутствие легитимного технологического присоединение предусмотренного Федеральным законом № 35-ФЗ «Об энергетике» и изданными в его развитие нормативными правовыми актами.

Таким образом, в данном конкретном случае УФАС и суд первой инстанции не установили наличие надлежащего технологического присоединения электрооборудования ООО «Ландор» к объектам электросетевого хозяйства АО «НИМИ» или к иным сетям. Обоснования же приведенные антимонопольным органом и судом наличия у предпринимателя опосредованного присоединения отсутствием иного присоединения являются несостоятельными.

Согласно положениям статьи 3 Закона об электроэнергетике субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

В данном случае АО «НИМИ» не являлось ни энергоснабжающей, ни энергосбытовой, ни сетевой организацией, а оказывало коммунальные услуги по гражданским частноправовым договорам, являясь при этом конечным потребителем электроэнергии передаваемой ООО «Ландор».

Так, из материалов арбитражного дела следует, что ОАО «Мосэнергосбыт» в ответе на заявление указало, что на основании п.34 Постановления Правительства

РФ № 442 от 04.05.2012 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» для заключения договора энергоснабжения нежилого помещения необходимо предоставить документы, подтверждающие технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств нежилого помещения.

По результатам рассмотрения заявки был подготовлен проект договора № МС-14-302-6258(928218) об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также являющиеся его неотъемлемой частью технические условия, которые были получены уполномоченным представителем ООО «Ландор» в центре обслуживания клиентов ОАО «МОЭСК» 14.08.2014 г.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике» технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

В соответствии с пунктом 7 Правил технологического присоединения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, процедура технологического присоединения предусматривает получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору допуск в эксплуатацию объектов заявителя и документом, подтверждающим соблюдение необходимых технических требований, является акт допуска электроустановки в эксплуатацию, оформляемый представителем Ростехнадзора.

Согласно пункту 40 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, допускается опосредованное технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя к электрическим сетям через объекты электросетевого хозяйства лиц, заключивших с заявителем соглашение о перераспределении части присоединенной мощности собственных энергопринимающих устройств в пользу заявителя при условии заключения заявителем и третьим лицом соглашения об опосредованном присоединении энергопринимающих устройств заявителя.

Как следует из положений главы 2 Порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок, утвержденного Приказом Ростехнадзора N 212 от 07.04.2008 г. документами, подтверждающими факт технологического присоединения энергоустановок к электрической сети являются технические условия на технологическое присоединение и справка о их выполнении (с отметками сетевой организации, в данном случае ОАО «МОЭСК», и субъекта оперативно-диспетчерского управления при необходимости), акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Указанный порядок регламентирует процедуру такого присоединения, предусматривает существенные условия договора об осуществлении

технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче индивидуальных технических условий для присоединения к электрическим сетям.

Из материалов арбитражного дела, а также из объяснений участников процесса в апелляционном суде следует, что до настоящего времени договор, подписанный со стороны ООО «Ландор», в ОАО «МОЭСК» не поступал, объекты электросетевого хозяйства ООО «Ландор» не присоединены, в том числе опосредованно через энергопринимающие устройства АО «НИМИ» к электрической сети ОАО «МОЭСК», а основания для оформления актов о технологическом присоединении и разграничении балансовой принадлежности отсутствуют. ООО «Ландор» в ОАО «МОЭСК» по вопросу оформления указанных актов не обращалось(т.2 л.д. 122, 144-145; т.3 132-133, 170).

Акт разграничения эксплуатационной ответственности, оформленный предыдущим собственником электросетевого хозяйства сам по себе не свидетельствует об осуществлении процедуры технологического присоединения электропринимающих устройств истца. Значение этого акта заключается в разграничение эксплуатационной ответственности в отношении имущества сторон.

Не соответствует доказательствам по делу утверждение ООО «Ландор» об опосредованном подключении принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства к электрическим сетям ОА «НИМИ» и о том, что это подтверждается подписанным между истцом и ОА «НИМИ» актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

При отсутствии публичного договора о присоединении к электрическим сетям по оферте такого договора со стороны ОАО «МОЭСК» и фактического легитимного подключения оплата электроэнергии по гражданскому (частному) договору с ОА «НИМИ» не свидетельствует о наличии рыночных отношений по передаче электрической энергии и не лишает ООО «Ландор» возможности отказаться от условий оплаты по такому договору.

О том, что ООО «Ландор» не было легитимно присединено к электрическим сетям ОАО «МОЭСК» свидетельствует и содержание пунктов 2.2.2., упомянутых в оспоренном решении УФАС, договоров № 12/ЭУ-13 от 01.12.2013(т.1л.д.16), а также № 12/ЭУ-12 от 01.01.2012(т.3 л.д. 29) и № 12/ЭУ-10 от 01.08.2010(т.3 л.д.48), согласно которым упомянутый Заказчик (ООО «Ландор») обязался «Оформить субабонентство с энергоснабжающими организациями» (т.е. оно отсутствовало). Данных о наличии надлежащих технологических признаков такого субабоненства по электроэнергии в этих договорах и в материалах арбитражного дела не имеется

Более того, как следует из п.1.1 договоров № 12/ЭУ-13 от 01.12.2013, а также № 12/ЭУ-12 от 01.01.2012 и № 12/ЭУ-10 от 01.08.2010, их предметом являются не только возмещение затрат Исполнителя по оплате потребленных Заказчиком энергоресурсов, но и эксплуатационные услуги для ОА «НИМИ» по техническому обслуживанию подводящих сетей к объекту недвижимого имущества.

По условиям этих договоров стоимость эксплуатационных услуг определялась на основании расчетных,данных Исполнителя по планово- предупредительным ремонтным работам, пропорционально разрешенным Заказчику мощностям на 2013-2014гг.(3.2)

Стоимость энергоресурсов, переданных Исполнителем Заказчику от энергоснабжающих организаций (электроэнергия, теплоэнергия и холодная вода) определяется на основании показаний счетчиков (электроэнергия, теплоэнергия и холодная вода), ценам и тарифам энергоснабжающих организаций(3.3).

При этом в упомянутых договорах отсутствует упоминание о наличии у ООО «Ландор» легитимных, т.е. присоединенных в установленном порядке

электропринимающих устройств.

Таким образом, на момент рассмотрения дела в УФАС ООО «Ландор» не имело статуса лица присоединенного к электрическим сетям ОАО «МОЭСК» в установленном порядке.

Между тем, как следует из смысла и содержания п.4 ст.26 26 Федерального закона № 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", как об этом указано и в письме ООО «Ландор»(т.1 л.д.142-143), владелец энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке, по согласованию с сетевой организацией вправе присоединить к своим сетям иного владельца объекта электроэнергетики (иного потребителя) при условии соблюдения выданных ранее технических условий. Сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты (иного потребителя) только в том случае, если они в надлежащем порядке технологически присоединены.

О том, что УФАС также не доказал наличие и осуществления ООО «Ландор» опосредованного технологического присоединения своих энергопринимающих устройств в соответствии с установленными законодательством требованиями, также свидетельствуют следующие исследованные апелляционным судом доказательства.

Факт отсутствия у ООО «Ландор» энергопринимающего устройства подтвердила при рассмотрении антимонопольного дела представитель ПАО МОЭСК Асафина И.А. (т.3 л.д.191оборот), указав, что ООО «Ландор» обращалось в адрес ОАО «МОЭСК» с заявкой на технологическое присоединение. В ответ на указанную заявку ОАО «МОЭСК» направило в адрес ООО «Ландор» договор на технологическое присоединение. В связи с истечением срока подписания со стороны ООО «Ландор» договора на технологическое присоединение, оферта договора со стороны ОАО «МОЭСК» отозвана. Упомянутый представитель также пояснил, что энергопринимающие устройства ОАО «НИМИ» имеют надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «МОЭСК», которое не располагает сведениями о наличии надлежащего технологического присоединен энергопринимающих устройств ООО «Ландор».

Последующие противоречивые и документально не обоснованные пояснения представителя ПАО «МОЭСК» в апелляционном суде не опровергают приведенные выше последовательные и не противоречащие ответам ПАО «МОЭСК» объяснения представителя этого третьего лица Асафиной И.А. данные на заседании Комиссии УФАС при рассмотрении антимонопольного дела.

Сам по себе представленный представителем ООО «Ландор» только в судебном заседании апелляционного суда и без текста соответствующего запроса ответ ПАО «МОЭСК» от 22.09.2015 № МОЭСК/187/7783 не содержит данных о времени осмотра и какой электроустановки, по результатам которого выявлено, что электроснабжение, помещения ООО «Ландор» осуществляется от РП № 12218 ячейка № 12 абонентской части АО «НИМИ».

К тому же, содержание данного письма со ссылкой на заявку ООО «Ландор» от 03.09.2015г. № И-15-00-947917/104 свидетельствует об отсутствии разрешительной документации и оформления актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности для электроснабжения помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ленинградское ш., д.58, стр.7, то есть на отсутствие, в том числе на момент рассмотрения дела апелляционным судом, доказательств легитимного присоединения ООО «Ландор» к энергопринимающим устройствам АО «НИМИ»(см.также т.5 л.д.13-16).

Таким образом, в материалах антимонопольного дела № 1-10-1083/77-14, а также в материалах арбитражного дела № А40-8820/2015 отсутствуют доказательства наличия осуществления АО «НИМИ» действий по опосредованному технологическому присоединению энергопринимающих устройств ООО «Ландор» в соответствии с требованиями Правил № 861.

Изложенные доводы об отсутствии у АО «НИМИ» признаков субъекта рыночно-монопольных отношений, подпадающих под юрисдикцию УФАС, соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 N 2513/12 по делу № А50-5359/201, которая определила судебную практику по заявленным требованиям.

Согласно абз.2 и 3 пункта 61.9 главы 12 действующего Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 (с изменениями, внесенными Постановлениями Пленума от 20.07.1998 N 11, от 30.12.2002 N 12, от 08.04.2004 N 6, от 08.12.2005 N 37, от 22.06.2006 N 16, от 20.11.2008 N 58, от 30.04.2009 N 33), со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной (пункт 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14).

В соответствии с ч.5 ст.3. Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации", Регламенты арбитражных судов, утвержденные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, действуют до принятия Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации соответствующих решений по организации работы арбитражных судов в Российской Федерации и их утверждения Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

К тому же, в данном Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 2513/12 по делу N А50-5359/201 указано, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.

Данное положение в Постановлении Президиума ВАС РФ при наличии соответствующих условий может быть применено и к судебным актам, на которые сослался в своих доводах представитель УФАС.

С учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Разъясняя положения части 1 статьи 9 АПК РФ Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 № 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на

наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Как УФАС, так и судом первой инстанции не дано надлежащей оценки вышеуказанным обстоятельствам, непосредственно связанным с вопросами наличия и достоверности доказательств легитимности присоединения упомянутого третьего лица по делу к энергопринимающим устройствам АО НИМИ, т.е. с вопросами о наличии между АО «НИМИ» и ООО «Ландор» легитимных рыночных отношениях антимонопольного содержания, связанных с намерением, а также с технологической возможностью законно передавать и получать электроэнергию.

Ввиду изложенного полагаю, что УФАС и суд первой инстанции не доказали фактическое участие ООО «Ландор» в легитимных рыночных отношениях антимонопольного содержания, связанных с намерением, а также с технологической возможностью законно получать электроэнергию путем перетока через энергопринимающие устройства АО «НИМИ».

Не были учтены и существенные отличия этих рыночных отношений антимонопольного содержания от обеспечивающих их реализацию, но отличных по своим функциям гражданских правовых отношений между АО «НИМИ» и ООО «Ландор», касающимися оказания эксплуатационных услуг по техническому обслуживанию, которое обеспечивает функционирование и технологическую безопасность подводящих сетей к объекту недвижимости, принадлежащему этому третьему лицу.

Без каких либо оснований оспариваемым в своем решении УФАС пришел к выводу, что плата, взимавшаяся ОАО «НИМИ» с ООО «Ландор» по указанным Договорам под видом оплаты эксплуатационных услуг является составной частью тарифов на оказание услуг по передаче электрической и тепловой энергии, водоснабжению и водоотведению. При этом каких-либо доводов о соответствии правовых и экономических признаков «тарифа», как такового, а также вопреки буквальному содержанию упомянутых договоров энергоснабжения, в части, касающейся структуры и предназначения оплаты эксплуатационных услуг, соответствовавшей конкретным условиям исполнения договоров (энергоснабжения) УФАС не привел.

Между тем, эксплуатационные услуги по техническому обслуживанию подводящих сетей к объекту недвижимого имущества являются необходимыми как обеспечивающие общественную безопасность и соблюдение надлежащих технологических условий для законного и безопасного энергоснабжения потребителей в соответствии с требованиями ФЗ об энергетике и изданных на его основе нормативных правовых актов. Отсутствие таких условий вследствие непроведения своевременного технического обслуживания подводящих сетей может носить только объективный характер в силу технических требований и поэтому не свидетельствует само по себе об антимонопольной деятельности (препятствовании) владельцев сети по воспрепятствованию перетоку энергии для неприсоединенных легитимно потребителей.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 20, 167, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятому арбитражному апелляционному суду следовало бы

постановить:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июля 2015 г. по делу N А40- 8820/15 изменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 05.12.2014 г. по делу № 1-10- 1083/77-14 в части касающейся выводов по вопросам о недискриминационном доступе к услугам по передаче электрической энергии через электрические сети и объекты электросетевого хозяйства ОАО «НИМИ».

В остальной части решение суда от 03 июля 2015 г. по данному делу оставить без изменения.

Председательствующий по делу –
судья Девятого арбитражного апелляционного суда

ФИО1