Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Минофьевой Г.А., дов. от 12.01.2009 г. № 1-2/1, Машковцева А.В., дов. от 12.01.2009 г. № 1-2/2, Сулягиной З.А., дов. от 12.01.2009 г. № 1-2/3,

от ответчика: Ушатовой Т.А., дов. от 03.10.2008 г. № 03-12/17534,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Заря-Жилсервис» на решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2008 г. по делу № А41-7079/08, принятое судьей Поповченко В.С., по заявлению муниципального унитарного предприятия «Заря-Жилсервис» к Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области о признании частично недействительным решения от 13.11.2007 г. № 104,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Заря-Жилсервис» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области (далее – инспекция, налоговый орган) с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом, о признании недействительным решения от 11.11.2007 г. № 104 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2004, 2005 г.г., в виде штрафа в размере 1318304 руб., доначисления НДС в сумме 6591519 руб., начисления пени по НДС в сумме 2504712 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на землю за 2005 г., в виде штрафа в размере 22545 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по земельному налогу за 2005 г., в виде штрафа в размере 259270 руб., доначисления земельного налога в сумме 112726 руб., начисления пени по земельному налогу в сумме 33318 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб. (т. 6 л.д. 79-81).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 6 л.д. 100-103).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что предприятие, являясь в 2005 г. плательщиком ЕНВД, должно было исчислять и уплачивать в бюджет ЕНВД, а также представлять в налоговый орган налоговые декларации по указанному виду налога, однако не делало этого, в связи с чем было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб. Предприятие было обоснованно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2004, 2005 г.г., в виде штрафа в размере 1318304 руб., ему правомерно доначислен НДС в сумме 6591519 руб. и начислены пени по НДС в сумме 2504712 руб., поскольку оно, являясь плательщиком НДС, должно было включать в налогооблагаемую базу по НДС операции по реализации услуг населению по содержанию и ремонту жилищного фонда, однако не делало этого. Также оно было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на землю за 2005 г., в виде штрафа в размере 22545 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по земельному налогу за 2005 г., в виде штрафа в размере 259270 руб., ему обоснованно доначислен земельный налог в сумме 112726 руб. и начислены пени по земельному налогу в сумме 33318 руб., так как оно обязано исчислять и уплачивать земельный налог по земельным участкам, находящимся под имуществом, которое принадлежит ему на праве хозяйственного ведения, представлять своевременно налоговые декларации по земельному налогу, однако не делало этого. Отсутствие правоустанавливающих документов на земельные участки не может служить основанием для освобождения от уплаты земельного налога.

Не согласившись решением суда первой инстанции, предприятие подало апелляционную жалобу с дополнениями, в которой просит его отменить, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела (т. 6 л.д. 113-115, т. 7 л.д. 20-24).

По мнению предприятия, оно, являясь жилищно-эксплуатационной организацией, обеспечивает сохранность жилищного фонда и надлежащее его использование, для чего проводятся работы по содержанию и ремонту жилого фонда, а также осуществляется контроль за соблюдением гражданами правил пользования жилыми помещениями, содержания жилого дома и придомовой территории, за что нанимателями вносится плата за пользование жилым помещением (квартирная плата). Оплата населением услуг по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда является составной частью квартирной платы за услуги по предоставлению в пользование жилого помещения и освобождается от обложения НДС в силу п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, следовательно, привлечение его к ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1318304 руб., доначисление НДС в сумме 6591519 руб. и начисление пени в сумме 2504712 руб. является неправомерным. Решение инспекции является незаконным в части доначисления ЕНВД в сумме 120966 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД за 2005 г. в виде штрафа в размере 24193 руб., привлечения к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в виде штрафа в размере 309780 руб., начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 36425 руб., поскольку инспекцией расчет ЕНВД произведен неправильно, так как при расчете суммы ЕНВД к уплате общий размер ЕНВД не был уменьшен на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных предприятием за спорный период, инспекцией учитывалась не среднесписочная численность работников бань, а только численность рабочих в соответствии со штатным расписанием. Незаконным, по мнению предприятия, является решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату земельного налога за 2005 г. в виде штрафа в размере 22545 руб., привлечения к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в виде штрафа в размере 259270 руб., доначисления земельного налога в сумме 112726 руб. и начисления пени по земельному налогу в сумме 33318 руб., поскольку в спорный период времени предприятие являлось балансодержателем жилищного фонда и выполняло возложенные на него функции в жилищно-коммунальной сфере, но не относились ни к собственникам, ни к землевладельцам, ни к землепользователям спорных земель. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители предприятия поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, как незаконное и необоснованное.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился, ссылаясь на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу предприятия – без удовлетворения, по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей предприятия и представителя инспекции, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части привлечения предприятия в налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб., на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 25.06.2007 г. по 08.08.2007 г. проведена выездная налоговая проверка общества по всем налогам и сборах, кроме НДФЛ, за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. и проверка правильности удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за период с 01.01.2004 г. по 25.06.2007 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 05.10.2007 г. № 119/12 (т. 1 л.д. 17-39).

На основании акта выездной налоговой проверки от 05.10.2007 г. № 119/12, протокола разногласий к акту поверки от 17.10.2007 г. № 532 (т. 1 л.д. 40-41), исполняющим обязанности начальника инспекции вынесено решение от 13.11.2007 г. № 104, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2004 г., 2005 г., в виде штрафа размере 1318304 руб., за неполную уплату ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 24193, за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в размере 46013 руб., за неполную уплату земельного налога за 2005 г. в виде штрафа в размере 22545 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по земельному налогу за 2005 г., в виде штрафа в размере 259270 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб.; ему начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2504712 руб., ЕНВД в сумме 37796 руб., налога на имущество организаций в сумме 31325 руб., земельного налога в сумме 33318 руб., доначислен ЕНВД в сумме 120966 руб., НДС в сумме 6591519 руб., земельный налог в сумме 112726 руб., налог на имущество организаций в сумме 230067 руб. (т. 1 л.д. 42-58).

Не согласившись с указанным решением, предприятие оспорило его в апелляционном порядке (т. 1 л.д. 59-60), однако решением УФНС России по Московской области от 04.03.2008 г. № 22-17/87996 решение инспекции от 13.11.2007 г. № 104 оставлено без изменения, апелляционная жалоба предприятия – без удовлетворения (т. 1 л.д. 61-65).

Отказывая предприятию в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего:

Судом установлено, что в проверяемом периоде предприятие оказывало платные услуги по обслуживанию жилищного фонда по тарифам, установленным Администрацией Домодедовского района Московской области.

Тарифы за жилищно-коммунальные услуги в 2004 г., 2005 г. устанавливались Постановления Главы Домодедовского района Московской области в соответствии с Законом РФ от 24.12.1992 г. № 4218-2 «Об основах федеральной жилищной политики», Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 г. № 392 «О порядке и условиях оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг», Постановлением Правительства Московской области от 29.12.2000 г. № 171/39 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)».

Согласно представленным в материалы дела документам, предприятие в 2004 г., 2005 г. не облагало НДС платежи за жилищно-коммунальные услуги, поступающие от населения, согласно тарифам на содержание и ремонт жилищного фонда.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации за исключением операций, не подлежащих налогообложению согласно статье 149 НК РФ, и операций не признаваемых объектом налогообложения согласно пункту 2 статьи 146 НК РФ.

Согласно пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2004 г., не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость реализация на территории РФ услуг по предоставленным в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В законодательстве о налогах и сборах отсутствует определения понятия «услуги по предоставление в пользование жилых помещений».

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 05.10.2007 г. № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» разъяснил, что при толковании нормы, содержащейся в п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, судам необходимо иметь в виду, что гражданское законодательство различает правоотношения по предоставлению (передаче) имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

Жилищный кодекс Российской Федерации также разграничивает: плату за пользование жилым помещением (плату за наем); плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги.

На основании толкования во взаимосвязи подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ, главы 35 «Наем жилого помещения» ГК РФ и положений Жилищного кодекса РФ можно сделать вывод о том, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа, как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Таким образом, в облагаемую НДС налоговую базу не подлежит включению лишь плата за пользование жилым помещением (плата за наем). Услуги по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в таком доме подлежат обложению НДС в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ.

Аналогичная позиция содержится в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. № 9593/06, от 13.03.2007 г. № 9591/06, от 09.10.2007 г. № 6244/07, Постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.04.2008 г. № КА-А40/1579-08, от 04.03.2008 г. № КА-А40/14672-07.

На основании вышеизложенного, предприятие было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2004, 2005 г.г., в виде штрафа в размере 1318304 руб., ему обоснованно доначислен НДС в сумме 6591519 руб., начислены пени по НДС в сумме 2504712 руб., в связи с чем решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

Правильным является вывод суда первой инстанции о том, что предприятие обоснованно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату земельного налога за 2005 г., по п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в течение более 180 дней, ему обоснованно доначислен земельный налог за 2005 г. и начислены пени за несвоевременную уплату земельного налога, поскольку предприятие, обладая на праве хозяйственного ведения имуществом, перечисленным в оспариваемом решении инспекции, должно было уплачивать в 2005 г. земельный налог с площади земельных участков, занятых данным имуществом, представлять своевременно налоговые декларации по земельному налогу, однако не сделало этого.

Согласно ст. 1 Закона РФ от 11.10.1998 г. № 1738-1 «О плате за землю» (действовавшего в период возникновения спорных правоотношений) использование земли в Российской Федерации является платным.

С 01.01.2005 г. вступила в силу глава 31 Налогового кодекса РФ «Земельный налог», пунктом 1 ст. 388 которой предусмотрено, что налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненно наследуемого имущества.

В подпункте 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ установлен принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральным законом.

В силу п. 1 ст. 216 Гражданского кодекса РФ право хозяйственного ведения является вещным правом.

Факт использования предприятием перечисленного в решении инспекции имущества в 2005 г. в целях выполнения возложенных на него функций в сфере коммунального хозяйства подтвержден материалами дела и не опровергнут предприятием в суде.

Доказательств наличия арендных отношений по земельным участкам, находящимся под указанными объектами недвижимости, ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Довод предприятия о том, что права на земельный участок, находящийся под принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения имуществом, за ним не зарегистрированы, в связи с чем оно не должно уплачивать земельный налог, является несостоятельным, поскольку оформление правоустанавливающих документов зависит от волеизъявления лица, в фактическом пользовании которого находятся это имущество и земельный участок, и неоформление таких документов не может служить основанием для освобождения этого лица от уплаты земельного налога. Доказательств принятия мер к оформлению прав на спорный земельный участок предприятием не представлено.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 г. № 11403/05.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии у предприятия с момента передачи ему имущества, указанного в решении инспекции, обязанностей по уплате земельного налога и по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по данному налогу, в связи с фактическим использованием земельных участков под этим имуществом.

Поскольку предприятие указанные обязанности в 2005 г. не исполнило, суд первой инстанции правомерно признал законным решение инспекции в части доначисления предприятию земельного налога за указанный период, пени за несвоевременную уплату земельного налога и привлечение его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Из дополнения к апелляционной жалобе (т. 7 л.д. 20-24) следует, что предприятие также не согласно с решением суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 120966 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД за 2005 г. в виде штрафа в размере 24193 руб., привлечения к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в виде штрафа в размере 309780 руб., начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 36425 руб., со ссылками на то, что расчет ЕНВД произведен инспекцией неправильно, без учета при расчете суммы ЕНВД к уплате сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных предприятием за спорный период, среднесписочной численности работников бань.

В соответствии с ч. 3 ст. 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Из заявления, поданного предприятием в суд первой инстанции, с учетом уточненных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции (т. 6 л.д. 79-81), усматривается, что предприятие оспаривает решение инспекции относительно ЕНВД только в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб. Решение инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 120966 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2005 г. в виде штрафа в размере 24193 руб., начисления пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 36425 руб., предприятием не оспаривалось.

Таким образом, апелляционный суд не вправе выйти за пределы заявленных предприятием требований, следовательно, апелляционная жалоба в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕНВД в сумме 120966 руб., привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2005 г. в виде штрафа в размере 24193 руб., начислении пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 36425 руб. удовлетворению не подлежит.

Апелляционный суд полагает, что правильным является вывод суда первой инстанции о том, что общество, являясь плательщиком ЕНВД в 2005 г., обязано было своевременно представлять в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД, однако не сделало этого, в связи с чем было правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г.

Однако апелляционный суд полагает, что решение инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Таким образом, расчет штрафа по п. 2 ст 119 НК РФ производится на основании суммы ЕНВД, начисленной инспекций предприятию к уплате.

Изучив таблицу, приведенную в оспариваемом решении инспекции (т. 1 л.д. 43), на основании которой был рассчитан ЕНВД за 2005 г., апелляционный суд полагает, что указанный расчет ЕНВД является неправильным, следовательно, расчет штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, произведенный на основании доначисленной суммы ЕНВД, также является неверным.

Определениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 г., от 24.12.2008 г. налоговому органу предлагалось представить расчеты по ЕНВД, пеням и штрафам по ЕНВД, однако этого сделано не было.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 г. № 191-ФЗ, действовавшего до 01.01.2006 г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе – единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении вида деятельности по оказанию бытовых услуг.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 г. № 163, услуги бань и душевых, оказываемые физическим лицам и классифицируемые по подгруппе 019000, относятся к «Бытовым услугам».

В соответствии с п. 1 ст. 346.28, п.п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, Законом Московской области от 24.11.2004 г. № 150/2004-ОЗ (с последующими изменениями и дополнениями) «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, предприятие является плательщиком ЕНВД.

В силу п. 3 ст. 246.29 НК РФ для исчисления ЕНВД по виду деятельности «оказание бытовых услуг» используется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».

Согласно определению, приведенному в статье 246.27 НК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 г. № 191-ФЗ, действовавшего до 01.01.2006 г.) количество работников - среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству.

Для определения среднесписочной численности работников необходимо руководствоваться Постановлением Росстата от 03.11.2004 г. № 50 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», № П-2 «Сведения об инвестициях», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации».

В соответствии с п. 84, 85 вышеуказанного Постановления среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, то есть с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Численность работников списочного состава за выходной или праздничный (нерабочий) день принимается равной списочной численности работников за предшествующий рабочий день. При наличии двух или более выходных или праздничных (нерабочих) дней подряд численность работников списочного состава за каждый из этих дней принимается равной численности работников списочного состава за рабочий день, предшествовавший выходным и праздничным (нерабочим) дням.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора.

Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета использования рабочего времени работников, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу.

Основными унифицированными формами первичной документации по учету труда и его оплаты являются: приказы (распоряжения) о приеме работника на работу, переводе работника на другую работу, предоставлении отпуска работнику, прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) (фф. №№ Т-1, Т-5, Т-6, Т-8), личная карточка работника (ф. № Т-2), табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда (ф. № Т-12), табель учета рабочего времени (ф. № Т-13), расчетно-платежная ведомость (ф. № Т-49) и другие документы, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 г. № 1.

Среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

Согласно п. п. 87.5, 87. 6, 87. 7 среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три.

Среднесписочная численность работников за период с начала года по отчетный месяц включительно определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала года по отчетный месяц включительно, и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года, т.е. соответственно на 2, 3, 4 и т.д.

Среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

Из приведенного в оспариваемом решении инспекции расчета ЕНВД усматривается, что он произведен только на основании данных о количестве работников бань, указанных в табели численности рабочих и фонда заработной платы, без учета табеля рабочего времени, трудовых договоров, приказов о приеме на работу, о переводе, об увольнении, платежных ведомостей.

Налоговым органом не производился расчет среднесписочной численности работников за спорный период времени.

Необоснованным является довод инспекции о том, что предприятием на проверку не были представлены документы для расчета ЕНВД, представленные в суд апелляционной инстанции, поскольку из требования от 25.06.2007 г. усматривается, что данные документы у общества истребовались, со слов представителя общества все они были представлены на проверку. Доказательств обратного инспекцией не представлено. Кроме того, суд учитывает то обстоятельство, что предприятие не было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, п. 4 ст. 93 НК РФ установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговому органу предоставлено право, в случае непредставления истребуемых документов, произвести выемку всех необходимых документов в порядке ст. 94 НК РФ, однако налоговый орган своим правом на производство выемки не воспользовался, а произвел расчет ЕНВД без необходимых документов, в нарушение требований налогового законодательства и Постановления Росстата от 03.11.2004 г. № 50 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», № П-2 «Сведения об инвестициях», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации».

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что обоснованность начисления предприятию штрафа по 2 ст. 119 НК РФ в размере 309780 руб. налоговым органом не доказана, решение инспекции 13.11.2007 г. № 104 в указанной части является недействительным, в связи с чем решение Арбитражного суда Московской области подлежит изменению в данной части с принятием решения об удовлетворении требований предприятия о признании недействительным решения инспекции от 13.11.2007 г. № 104 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком в срок более 180 дней налоговых деклараций по ЕНВД за 2005 г., в виде штрафа в размере 309780 руб.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, п. 2 ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06 октября 2008 г. Арбитражного суда Московской области по делу № А41-7079/08 изменить.

Признать недействительным решение инспекции федеральной налоговой службы России по г. Домодедово Московской области от 13.11.2007 г. № 104 в части привлечения предприятия к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, в виде штрафа в размере 309780 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области по делу № А41-7079/08 оставить без изменения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Э.П. Макаровская

Л.М. Мордкина