Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 июня 2013 г. по делу № А65-8791/2013 (судья Хамитов З.Н.), принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Оптима», г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ресурс Оптима» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу №А08-158/2013 об административном правонарушении от 28.03.2013г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 июня 2013 г. по делу № А65-8791/2013 заявленные требования удовлетворены. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 28.03.2013 г. № А08-158/2013 признано незаконным и отменено.

Административный орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда, считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение гражданина о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной смс-рассылки: «13 июля 2012 года в 10 часов 32 минуты на принадлежащий мне номер мобильного телефона 8-9600-35-68-36 поступило смс-сообщение, с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru...». Своего разрешения на получение подобной рекламной рассылки заявитель не давал.

Административный орган пришел к выводу, что вышеуказанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. №38-Ф3 «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан было вынесено постановление от 28.03.2013г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А08-158/2013 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон «О рекламе») распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило обращение гражданина о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной смс-рассылки: «13 июля 2012 года в 10 часов 32 минуты на принадлежащий мне номер мобильного телефона 8-9600-35-68-36 поступило смс-сообщение, с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru...».

Информация, распространявшаяся на номер +79600356836, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

В целях установления рекламораспространителя антимонопольным органом были направлены запросы в адрес Казанского филиала ОАО «ВымпелКом».

02 августа 2012 г. в ответ на запрос от КГАУК «КГЦ» поступило письмо и приложенные к нему документы, на основании которого сообщило, что 06 июля 2012 г. ГАУК «Казгосцирк» заключил Договор №122 с ООО «Ресурс Оптима» о рассылке SMS сообщений с информацией о предстоящих представлениях. Текст сообщений был согласован спецификацией №1. Предполагалось оповестить 150 тысяч абонентов путем электронной рассылки. Договоры с абонентами, в том числе и с абонентом номера +79600356836 Казанский государственный цирк не заключал, т.к. база данных находится у исполнителя». ГАУК «Казгорцирк» представил Акт выполненных работ № 323 от 11 июля 2012 г. по договору № 122 от 06 июля 2012 г., а также макет рекламного объявления, надлежащим образом согласованный между рекламодателем и рекламораспространителем.

Между ООО «Ресурс Оптима» и ГАУК «Казгорцирк» был заключен договор №122 от 06 июля 2012 г. о рассылке SMS сообщений. В свою очередь ООО «Ресурс Оптима» заключило договор № SMS _КZN/000021 на оказание услуг от 09 июля 2012 года с ООО «Танго Телеком», в лице ООО «Злато Телеком - Казань» (на основании агентского договора №АГС - 14 от 01 сентября 2012 года).

По данному договору ООО «Злато Телеком-Казань» предоставляет контент - услугу ООО «Ресурс Оптима». Согласно п.1.3 договора №8М8_К7Ы/000021 контент - услуга - предоставление Заказчику (ООО «Ресурс Оптима») услуги по доставке абоненту с согласия последнего в форме, соответствующей Законодательству РФ на его мобильный терминал сообщений, носящих ожидаемый и необходимый Абоненту информационный характер не отноеящейся к СПАМу информации, принадлежащей Заказчику, в виде текстового сообщения с использованием сети Оператора сотовой связи.

07 ноября 2012 года от ООО «Злато Телеком - Казань» в антимонопольный орган поступили истребованные документы, в том числе письменные пояснения по делу №08-295/2012, исходя из которых антимонопольным органом установлено, что на основании п. 1.1 Приложения №3 к Договору № SMS _КZN /000021, для отправки сообщения ООО «Ресурс Оптима» необходимо перейти по ссылке http//sms.2t.ru, с полученными при заключении договора реквизитами: индивидуальным логином и паролем, таким образом, ООО «Злато Телеком - Казань» не имеет возможности видеть и не видит текст отправляемого Заказчиком смс - сообщения, «Злато Телеком - Казань» по условиям вышеуказанного договора лишь предоставляет доступ к контент - услуге, ООО «Злато Телеком - Казань» не осуществляет смс - рассылку. База абонентов, на абонентские номера которых осуществлялась рассылка смс - сообщений определяется ООО «Ресурс Оптима», при этом в соответствии с п. 7.3 Договора № SMS _КZN/000021, ООО «Ресурс Оптима» гарантирует, что содержание контент - услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ. Услуги по данному Договору оплачены полностью, что подтверждается Актом №0003458 от 31.07.2012 года.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона "О связи", - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", согласно которой адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера +79600356836 выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента
или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что
такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по
подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение о согласии абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Ресурс Оптима» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера +79600356836 было получено соответствующее согласие.

Распространявшаяся на мобильный номер +79600356836 реклама с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru...» с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

В данном случае рекламораспространителем выступает ООО «Ресурс Оптима», как лицо, осуществляющее рассылку смс-сообщений посредством собственных технических и программных средств.

На основании изложенного довод заявителя о том, что Общество не является рекламораспространителем, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель.

Решением антимонопольного органа от 08.11.2012 года по делу № 08-295/2012, реклама, с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru...», распространявшеюся по сетям электросвязи на мобильный номер +79600356836, признана ненадлежащей.

Данный факт является нарушением федерального законодательства о рекламе, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Факт нарушения Обществом с ограниченной ответственностью «Ресурс Оптима» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» подтверждается решением антимонопольного органа от 08.11.2012г., протоколом об административном правонарушении №А08-158/2013 от 14.03.2013г.

Заявителем не представлено доказательств того, что им были предприняты все необходимые меры по недопущению совершения нарушения.

С учетом изложенного суд счел факт совершения заявителем правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ доказанным.

Процессуальных нарушений при рассмотрении антимонопольным органом административного дела судом не установлено.

Между тем, в соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п.18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Пунктом 17 вышеуказанного Постановления Пленума разъяснено, что если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, то арбитражный суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и его отмене.

Кроме того, в соответствии с абз.3 п.21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного заявителем, пришел к правильному выводу о малозначительности административного правонарушения, так как рассылка рекламного сообщения носила единичный характер, иных жалоб по данному поводу не поступало, содержание рекламы носит обычный информационный характер, направленный на проявление интересов к миру животных. Отсутствие негативных последствий и причиненного вреда абоненту, существенный – 100 000 руб. размер штрафа, не соразмерен факту правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает возможным освободить заявителя от административной ответственности, применив положения ст.2.9 КоАП РФ.

В данном случае, составлением протокола об административном правонарушении, рассмотрением административного материала достигнута предупредительная цель административного производства, установленная ст.3.1 КоАП РФ; взыскание штрафа в размере 100 000 руб. будет носить характер, не соответствующий тяжести правонарушения и степени вины, лица, привлеченного к ответственности.

Пунктом 17 Постановления Пленума от 02.06.2004 N10 разъяснено, что если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, то арбитражный суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и его отмене.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 июня 2013 г. по делу № А65-8791/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья В.В. Кузнецов