Гражданский кодекс часть 1

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Николаевой С.Ю., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области на решение Арбитражного суда Пензенской области от 18.09.2020 (резолютивная часть от 15.09.2020), принятое в порядке упрощенного производства по делу № А49-7420/2020 (судья Петрова Н.Н.),

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

Установил:

Заявитель - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области обратился в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации».

Определением арбитражного суда от 03.08.2020 заявление Управления принято к производству и рассмотрению в порядке упрощенного производства. Электронные копии материалов дела были размещены в режиме ограниченного доступа на официальном сайте Арбитражного суда Пензенской области в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Стороны надлежащим образом были извещены о начавшемся судебном процессе с их участием, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 44092149143520, 44092149143544, 44092149143537.

Решением Арбитражного суда Пензенской области 15 сентября 2020 года, оформленным в виде резолютивной части решения, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Мотивированное решение Арбитражного суда Пензенской области составлено по ходатайству заявителя 18 сентября 2020 года.

Заявитель – Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 года о принятии апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции лицам участвующим в деле предложено в срок до 13 ноября 2020 года представить отзыв на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отзыв на апелляционную жалобу стороной по делу не представлен. Сроки предоставления документов, установленные судом апелляционной инстанции истекли.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о принятии жалобы к производству и необходимости предоставления отзыва в установленный судом срок, а также о том, что постановление будет принято судьей единолично без вызова сторон и без проведения судебного заседания в двухмесячный срок со дня поступления жалобы в суд апелляционной инстанции путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на общедоступном сайте в сети интернет: http://kad.arbitr.ru.

С учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 47, 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2017 года № 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционная жалоба рассмотрена судьей единолично без осуществления протоколирования и без составления резолютивной части постановления.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главной 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Пензенской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

В настоящем деле обстоятельств, свидетельствующих о необходимости проведения судебного заседания при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции - не усматривается.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО «Вымпел-Коммуникации» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 161231, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 28.04.2018 (далее -лицензия).

16.06.2020 ФИО1 обратилась в Управление Роскомнадзора по Пензенской области с обращением, в котором указала, что ей без ее согласия оказывается дополнительная услуга, при этом посторонним лицам она телефон не передавала.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в области связи, проводимого в рамках профилактической и пресекательной деятельности, в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации», проведенного Управлением, установлено, что в период с 25.11.2019 по 27.06.2020 абоненту ФИО1 предоставлялась контент-услуга «Локатор». Данная услуга предполагает получение информации посредством коротких текстовых сообщений (СМС) о своем местоположении, местоположении иных абонентов общества, объектах рядом с абонентом: магазинах, ресторанах и иных организациях.

По данному факту 28.07.2020 должностным лицом Управления в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации» составлен протокол об административном правонарушении № АП-58/3/390. Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

На основании ст. 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ПАО «Вымпел-Коммуникации» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя при этом из следующего.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа юридических лиц в размере от 30 000 до 40 000 руб.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление лицензируемого вида деятельности с нарушением лицензионных условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ (далее - Закон о лицензировании) оказание услуг связи подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 Закона о лицензировании лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень наименований услуг связи), и Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечень лицензионных условий).

В Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, включены услуги подвижной радиотелефонной связи (пункт 11).

Согласно пункту 5 Перечня лицензионных условий лицензиат обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.04.2014 № 1342 утверждены Правила оказания услуг телефонной связи, согласно которым оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи к услугам связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым, у абонента заключен договор об оказании услуг связи, отнесены контентные услуги.

В силу абзаца второго пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В соответствии с пунктом 5 статьи 54 Закона о связи не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

Таким образом, ПАО «Вымпел-Коммуникации» на основании вышеуказанной лицензии обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительском Российской Федерации.

Из представленного в материалы дела протокола об административном правонарушении от 28.07.2020 № АП-58/3/390 следует, что в период с 25.11.2019 по 27.06.2020 оператором связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» абоненту ФИО1 предоставлялась контент-услуга «Локатор», при этом, согласие на оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, абонент не давала.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях событие административного правонарушения фиксируется в протоколе, который в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Таким образом, требования к составлению протокола об административном правонарушении содержатся в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в соответствии с которой в протоколе об административном правонарушении в обязательном порядке указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

Однако, как верно установлено судом первой инстанции, данные требования Управлением Роскомнадзора по Пензенской области не соблюдены: в протоколе об административном правонарушении в качестве нарушения указано на жалобу ФИО1 от 16.06.2020, получив и проанализировав которую, Управление пришло к выводу о нарушении ПАО «Вымпел-Коммуникации» лицензионных требований.

Между тем, сведения, указанные в протоколе об административном правонарушении, без их соответствующей проверки со стороны контролирующего органа, не могут свидетельствовать о выявленном событии административного правонарушения.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в протоколе об административном правонарушении отсутствует обязательный элемент - время совершения правонарушения, лишь указано, что нарушение выявлено 28.07.2020 в 14 час. 00 мин. мск. (протокол составлен 28.07.2020).

Вместе с тем, момент обнаружения административного правонарушения устанавливается лишь при длящемся правонарушении, выражающемся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. В то время как, Управление при составлении протокола об административном правонарушении не проверило и не указало в протоколе, когда была произведена активация контент-услуги на сотовый номер ФИО1, и по какому алгоритму она была произведена.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении, основанный лишь на претензии гражданина и ответе на нее, сам по себе, в отсутствие иных доказательств (заключений эксперта, показаний специальных технических средств, вещественных доказательств, иных документов) надлежащим доказательством совершения обществом административного правонарушения служить не может.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключенного между ФИО1 и ПАО «Вымпел-Коммуникации», являются условия оказания услуг связи «Билайн», в которых предусматривается, что информация о дополнительных услугах размещается оператором в виде публичной оферты в сети Интернет на сайте оператора, в рекламных материалах о данных дополнительных услугах, а также может быть доведена до абонента в качестве оферты. В данной информации указывается номер доступа (код доступа) к дополнительной услуге. Заказывая дополнительную услугу по данному номеру доступа или выполняя действия по подключению услуги, указанные в оферте, абонент соглашается с правилами оказания дополнительных услуг и правилами их тарификации и выражает свое согласие получить данные дополнительные услуги и оплатить их. Стоимость дополнительных услуг оплачивается абонентом в соответствии с установленной системой расчетов по тарифам оператора, если иной порядок не предусмотрен правилами оказания дополнительных услуг.

Таким образом, поскольку, исходя из алгоритма активации подписок на дополнительные услуги, доступ к таким услугам возможен лишь после введения сотового номера клиента, а также по поступившему по SMS-сообщению уникальному коду, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных условиями оказания услуг связи в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение подписки. При этом, судом установлено, что указанные действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием в нем SIM-карты и абонентского номера, выделенных оператором связи абоненту, что позволило обществу (оператору связи) однозначно идентифицировать абонента.

Доказательств обратного, в частности, того факта, что подключение спорной услуги было произведено ПАО «Выплел-Коммуникации» в отсутствие согласия абонента, административным органом в ходе судебного разбирательства по делу представлено не было.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченным на то органом или должностным лицом административного наказания осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2010 № 10 выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Вина юридического лица в силу требований статьи 2.1 КоАП РФ и статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 по делу № А65-13411/2016, от 20.03.2017 по делу № А65-25780/2016, от 14.06.2018 по делу № А49-657/2018.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушения, допущенные ответчиком при составлении протокола об административном правонарушении, по мнению апелляционного суда, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами в полном объеме, а представленный заявителем протокол об административном правонарушении в качестве основного доказательства по делу, не содержит достоверных сведений о месте и времени совершения правонарушения. При этом, возможность устранения допущенных недостатков, по мнению апелляционного суда, в рамках судебного разбирательства по делу отсутствует.

При указанных обстоятельствах, в отсутствие безусловных доказательств вины лица, привлекаемого к административной ответственности, следует сделать вывод о недоказанности наличия в его действиях состава вменяемого административного правонарушения, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд первой инстанции сделал правильный вывод об отказе Управлению в удовлетворении заявления.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

В силу положений частей 1 и 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, принятые по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, могут быть обжалованы в порядке кассационного производства по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей. Основаниями для пересмотра в порядке кассационного производства указанных в части 1 настоящей статьи решений и постановлений являются нарушения норм процессуального права, которые в части 4 статьи 288 настоящего Кодекса указаны в качестве оснований для отмены решения, постановления.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 18.09.2020 (резолютивная часть от 15.09.2020), принятое по делу № А49-7420/2020 в порядке упрощенного производства, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья С.Ю. Николаева