Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.09.2020 по делу № А65-9116/2020 (судья Хафизов И.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Барс Экспо» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Казань, автономной некоммерческой организации «Дирекция международных программ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Казань к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Прокуратуры Республики Татарстан, Агентства инвестиционного развития Республики Татарстан, о признании недействительным решения по делу № 016/01/11-1248/2019 от 04.03.2020,

с участием в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Барс Экспо» - представителя ФИО1 (доверенность от 01.11.2020),

от автономной некоммерческой организации «Дирекция международных программ» - представителя ФИО2 (доверенность от 12.04.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя ФИО3 (доверенность от 09.01.2020),

от Агентства инвестиционного развития Республики Татарстан – представителей ФИО4 (доверенность от 04.12.2020), ФИО5 (доверенность от 04.07.2020),

от Прокуратуры Республики Татарстан – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Барс Экспо» (далее - ООО «Барс Экспо») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, Татарстанское УФАС России) от 04.03.2020 по делу № 016/01/11-1248/2019. По данному факту возбуждено производство по делу № А65-9116/2020.

Автономная некоммерческая организация «Дирекция международных программ» (далее - АНО «Дирекция международных программ», Дирекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения Татарстанского УФАС России от 04.03.2020 по делу № 016/01/11-1248/2019. По данному факту возбуждено производство по делу № А65-10809/2020.

Дела, возбужденные Арбитражным судом Республики Татарстан на основании указанных заявлений, объединены в одно производство с присвоением ему номера А65-9116/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Прокуратура Республики Татарстан, Агентство инвестиционного развития Республики Татарстан (далее – Агентство).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.09.2020 по делу № А65-9116/2020 заявленные требования удовлетворены.

Татарстанское УФАС России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению Татарстанского УФАС России, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

ООО «Барс Экспо», АНО «Дирекция международных программ» и Агентство в отзывах апелляционную жалобу отклонили.

Прокуратура Республики Татарстан в отзыве апелляционную жалобу поддержала.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представители ООО «Барс Экспо», АНО «Дирекция международных программ» и Агентства в судебном заседании просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей Прокуратуры Республики Татарстан, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей лиц в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в Татарстанское УФАС России поступило обращение прокуратуры Республики Татарстан (вх.4574 от 21.03.2019), согласно которому прокуратурой в ходе мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок были выявлены признаки нарушения законодательства о защите конкуренции в отношении проводимого Агентством электронного аукциона № 0111200001119000003.

В Татарстанское УФАС России также поступило обращение прокуратуры Республики Татарстан (вх.12408/ж от 01.08.2019), согласно которому прокуратурой в действиях ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выраженного в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию, что привело к поддержанию цен на торгах (статья 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» при проведении аукциона в электронной форме, антимонопольным органом издан приказ от 19.08.2019 №01/352-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым № 0111200001119000003.

Решением от 04.03.2020 по делу № 016/01/11-1248/2019 АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-Ф3, что, по мнению Татарстанского УФАС России выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым № 0111200001119000003.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

С учетом положений части 2 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявления АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо».

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

По своей сути согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с разъяснением президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Татарстанского УФАС России установлено следующее.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов https://zakupki.gov.ruзаказчиком Агентством инвестиционного развития Республики Татарстан 14.03.2019 было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0111200001119000003 на оказание услуг по обеспечению деятельности выставочной экспозиции Республики Татарстан па Ежегодном инвестиционном форуме AnnualInvestmentMeeting - ATM 2019 (ОАЭ, Дубай).

Начальная максимальная цена контракта составила 2297790 руб. 60 коп.

Дата и время начала подачи заявок 14.03.2019 17:56. Дата и время окончания подачи заявок 22.03.2019 08:00. Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 22.03.2019. Дата проведения аукциона в электронной форме 25.03.2019. Сроки проведения Annual Investment Meeting, Dubai, United Arab Emirates с 8 по 10 апреля 2019 года.

В вышеуказанном аукционе приняли участие АНО «Дирекция международных программ» (ИНН <***>), ООО «Барс Экспо» (ИНН <***>) и ООО «Римоторс» (ИНН <***>).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 22.03.2019 № 0111200001119000003-1 первые части заявок всех участников признаны заказчиком соответствующими требованиям документации и допущены до участия в аукционе.

Заказчик - Агентство инвестиционного развития Республики Татарстан - назначил дату проведения аукциона в электронной форме - 25.03.2019.

Оператором электронной площадки htip://etp.zakazrf.ru АО «АГЗ РТ» было назначено время проведения аукциона в электронной форме 25.03.2019 в 11:35:00 (+03:00).

Согласно протокола проведения открытого аукциона в электронной форме от 25.03.2019, ценовое предложение было подано единственным участником ООО «Барс Экспо».

Так, для участия в аукционе ООО «Барс Экспо» (заявка № 1162136) предложено ценовое предложение – 2286301 руб. 65 коп., АНО «Дирекция международных программ» (заявка № 1162591) и ООО «Римоторс» (заявка № 1162588) не подали ценовое предложение.

Согласно устным пояснениям представителя ООО «Римоторс» на заседании Комиссии, организацией не было подано ценового предложение по причине невозможности участия в аукционе по семейным обстоятельствам директора организации, который самостоятельно осуществляет участие в закупках.

АНО «Дирекция международных программ» в своих пояснениях указало, что в результате технического сбоя на электронной площадке АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан» http://etp.zakazrf.ru/ организация во время торговой сессии не смогла подать ценовое предложение, о чем уведомила заказчика, направив в его адрес письмо о произошедшем техническом сбое.

АНО «Дирекция международных программ» на заседании Комиссии в материалы дела представила четыре скриншота с компьютера, сделанные АПО «Дирекция международных программ» во время проведения торговой сессии и после нее, а именно 25.03.2019 в 11:32, в 11:42, в 11:59, в 12:04 с подтверждением того, что при просмотре веб-страницы в браузере InternetExplorer возникла ошибка «Не удается отобразить эту страницу».

Комиссия Татарстанского УФАС России на основании статей 22, 25 Закона № 135-ФЗ запросила у оператора электронной площадки информацию о наличии либо отсутствии технического сбоя на момент проведения аукциона № 0111200001119000003, в результате которого участник закупки АНО «Дирекция международных программ» не смог подать ценовое предложение.

Согласно ответу оператора электронной площадки АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан» в день проведения торговой сессии по электронному аукциону № 0111200001119000003, а именно 25.03.2019, программно-аппаратные средства оператора электронной площадки работали в штатном режиме, сбоев в работе выявлено не было, жалобы от участников закупок и заказчиков не поступали.

Согласно другому ответу оператора ЭТП АО «АГЗ РТ» (от 28.01.2020) ошибка вебстраницы в браузере InternetExplorer «Не удается отобразить эту страницу» может возникать в случаях, когда операционной системе не удается получить данные с вызываемого ресурса. Причины невозможности могут крыться как на самом локальном компьютере (различное программное обеспечение, сетевые настройки, привязки доменных имен), так и в сети, в которой находится компьютер (шлюзы, прокси, роутеры и пр.).

Кроме того, из представленных оператором ЭТП документов антимонопольным органом установлено, что в этот же день 25.03.2019 с 9 часов 48 минут до 10 часов 15 минут АНО «Дирекция международных программ» принимал участие в электронном аукционе № 0111200001119000002, проводимом Агентством инвестиционного развития Республики Татарстан.

Поскольку представленные АНО «Дирекция международных программ» скриншоты сделаны участником самостоятельно, нотариально не заверены, антимонопольный орган посчитал, что данные документы не являются надлежащим доказательством, а также пришел к выводу, что «технический сбой» может возникать на рабочем столе участника закупки искусственно.

На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 1.3 статьи 69, частью 3.1 статьи 71 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» аукцион признан несостоявшимся, победителем закупки признано ООО «Барс Экспо» с ценовым предложением контракта – 2286301 руб. 65 коп.

Рассматриваемый аукцион завершился с минимальным снижением цены контракта (снижение ценового предложения в рамках проведения указанного аукциона составило 0,5%).

По мнению антимонопольного органа, пассивное поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально высокой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

Из указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Римоторс», участвуя в аукционе, не имели намерения заключать государственный контракт.

05.04.2019 между заказчиком Агентством инвестиционного развития Республики Татарстан и победителем закупки ООО «Барс Экспо» заключен государственный контракт № 19-007 (реестровый помер в единой информационной системе № 2165515485319000012) на оказание услуг по обеспечению деятельности выставочной экспозиции Республики Татарстан на Ежегодном инвестиционном форуме AnnualInvestmentMeeting - AIM 2019 (ОАЭ, Дубай) на сумму 2286301 руб. 65 коп.

05.04.2019 (в день заключения государственного контракта № 19-007) между ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» заключен договор подряда № 5 на оказание комплекса услуг для обеспечения выставочной экспозиции Республики Татарстан, в рамках Ежегодного инвестиционного форума (AIM 2019), Дубай, 8-10 апреля 2019 года на сумму 646000 руб., срок оказания услуг с 07.04.2019 по 10.04.2019 (аналогично пунктам 1-7 приложения № 1 к государственному контракту № 19007).

Согласно акту оказанных услуг от 10.04.2019 № 22 услуги по договору подряда № 5 были выполнены АНО «Дирекция международных программ» в полном объеме и в срок. Оплата в размере 646000 руб. произведена ООО «Барс Экспо» с нарушением сроков, установленных пунктом 2.1 договора, а именно 31.07.2019 по платежному поручению № 156.

Комиссией установлено, что АНО «Дирекция международных программ» выполнила 28,25% (646000 руб. от 2286301 руб. 65 коп.) работ от государственного контракта № 19-007, тогда как ООО «Барс Экспо» оказало 12,21% услуг от государственного контракта № 19-007 (279161 руб. 65 коп. от 2286301 руб. 65 коп.).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что победителем ООО «Барс Экспо» заключены следующие договора подряда на оказание услуг, связанных с предметом закупки по обеспечению деятельности выставочной экспозиции Республики Татарстан на Ежегодном инвестиционном форуме AnnualInvestmentMeeting - AIM 2019 (ОАЭ, Дубай):

1.№ 09/03/2019 от 09.03.2019 с ИП ФИО6 на оказание услуг: разработка интерактивного программного обеспечения для выставочной экспозиции Республики Татарстан на ежегодном инвестиционном форуме «AIM 2019» г.Дубай (ОАЭ) 8-10 апреля 2019 года нa сумму 400000 руб. (аналогично пункту 11 приложения № 1 к государственному контракту № 19-007).

2.№ К-03/04 от 03.04.2019 с ИП ФИО7 на оказание услуг; организация питания на ежегодном инвестиционном форуме «AIM 2019» г.Дубай (ОАЭ) 8-10 апреля 2019 года на сумму 456890 руб. (аналогично пунктам 9, 10 приложения № 1 к государственному контракту № 19-007).

3. Услуги по изготовлению сувенирных подарочных наборов и раздаточного материала оказывал ИП ФИО8 на сумму 504250 руб., (аналогично
пунктам 12, 13 приложения № 1 к государственному контракту № 19-007).

Таким образом, сумма заключенных между ООО «Барс Экспо» с АНО «Дирекция международных программ», ИИ ФИО9, ИП ФИО6 и ИП ФИО8 договоров составила 2007140 руб.

Следовательно, как указывает Татарстанское УФАС России, ООО «Барс Экспо» самостоятельно оказало услуги по обеспечению фото- и видеосъемки, обеспечение бейджами (аналогично пунктам 8, 14 приложения № 1 к государственному контракту № 19-007) на сумму 279161 руб. (12,21%).

Татарстанское УФАС России в качестве доказательств наличия антиконкурентного соглашения в действиях АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» ссылается на устойчивую связь, указывая на следующие обстоятельства.

В период с сентября 2018 года по настоящее время между ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» заключено 11 договоров, из которых 5 договоров займа в 2018 году, которые были погашены в полном объеме, один договор субаренды оборудованной площади в 2018 году, договор оказания услуг по поручению ООО «Барс Экспо» в рамках конференции «Паллиативная помощь» в 2018 году, три договора на оказание комплекса услуг в 2019 году и один договор субподряда № 5 от 05.04.2019 на оказание комплекса услуг для обеспечения выставочной экспозиции Республики Татарстан, в рамках Ежегодного инвестиционного форума (AIM 2019) <...> апреля 2019 года.

Антимонопольный орган также указывает, что наличие договоренностей между ответчиками свидетельствует о наличии доверительных отношений между хозяйствующими субъектами ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» и дают основания полагать о заинтересованности указанных лиц в совместном участии в торгах и оказании друг другу содействия.

Также наличие договоренностей между ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ», по мнению антимонопольного органа подтверждается наличием родственных связей между данными лицами, а именно генеральный директор ООО «Барс Экспо» ФИО10 (ИНН <***>) является двоюродным братом директора АНО «Дирекция международных программ» ФИО11 (ИНН <***>).

Кроме того, антимонопольный орган указал, что директор АНО «Дирекция международных программ» ФИО11 также является генеральным директором ООО «Экспос-М» (ИНН <***>).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, адрес местонахождения ООО «Экспос-М»: 420124, Россия, <...>.

Комиссией установлено, что по вышеуказанному адресу также осуществляет свою деятельность ООО «Барс Экспо».

Между ООО «Экспос-М» и ООО «Барс Экспо» было заключено 3 договора займа, что по мнению антимонопольного органа также свидетельствуют о наличии устойчивых связей между ООО «Экспос-М» и ООО «Барс Экспо», поскольку директорами указанных обществ являются двоюродные братья.

ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» в 2019 году осуществлялся вход на электронную площадку hitр://sale.zakazrf.ru/ с одного и того же IР-адреса 178.205.250.30. Кроме того, АНО «Дирекция международных программ» с использованием IP-адреса 178.205.250.30 осуществляло подачу заявок па участие в других электронных аукционах, проводимых на ЭТП, а также подачу ценовых предложений.

ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» в ходе рассмотрения дела в Татарстанском УФАС России указали, что выход в информационно телекоммуникационную сеть Интернет осуществлялся с помощью открытой Wi-Fi сети в публичном месте.

В ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган установил, что IP-адрес 178.205.250.30 предоставляется оператором ПАО «Таттелеком». Согласно ответу ПАО «Таттелеком», с 13.03.2015 по настоящее время статический IP-адрес (178.205.250.30) принадлежит ООО «Реол» (ИНН <***>), схема подключения point-to-point, выделенная сетка 178.205.250.28/30, адрес подключения: <...>.

Антимонопольный орган указал, что по данному адресу зарегистрировано ООО «Торнадо-Авто» директором и участником которого является ФИО12, отец директора АНО «Дирекция международных программ», на основании чего Татарстанское УФАС России пришло к выводу, что при подаче предложений, а также просмотра информации о закупках на ЭТП с использованием IР-адреса 178.205.250.30 заявители (ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ») использовали инфраструктуру ООО «Торнадо-Авто».

ООО «Барс Экспо» за все время с момента регистрации на площадке осуществляло вход на ЭТП с использованием IP-адреса 178.205.250.30 22 раза. Вместе с тем, установлено, что организация не подавала заявок на участие и ценовых предложений с использованием вышеуказанного IP-адреса.

Совместно OOO «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» приняли участие только в двух электронных аукционах, проводимых на электронной площадке.

Проанализировав закупки, в которых участвовало АНО «Дирекция международных программ Комиссией установлено, что по состоянию на конец 2019 года организация участвовала в 29 закупках и в 23 закупках принимало активное участие, снижая начальную максимальную цену контрактов.

По мнению антимонопольного органа, отсутствие ценового предложения в закупке № 0111200001119000003 является для АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» нестандартным поведением и свидетельствует о намеренном неучастии организации с целью поддержания цены контракта и для обеспечения выигрыша ООО «Барс Экспо».

Из указанного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при участии в аукционе № 0111200001119000003 АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» реализовали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

На основании изложенного Татарстанское УФАС России пришло к выводу о том, что действия АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» могут быть квалифицированы как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что являются обоснованными доводы ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» об отсутствии в их действиях признаков вменяемого деяния и отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих участие в антиконкурентном соглашении.

Исходя из мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольного органа АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» вменяется один эпизод правонарушения.

В качестве согласованного действия ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» вменяется, тот факт, что для участия в аукционе ООО «Барс Экспо» подало ценовое предложение, а АНО «Дирекция международных программ» не стало подавать.

Как уже отмечено, АНО «Дирекция международных программ» в своих пояснениях относительно того, что им не было подано ценовое предложение, указало, что в результате технического сбоя на электронной площадке АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан» http://etp.zakazrf.ru/ организация во время торговой сессии не смогла подать цеповое предложение, о чем уведомила заказчика, направив в его адрес письмо о произошедшем техническом сбое.

На заседании Комиссии АНО «Дирекция международных программ» в материалы дела было представлено четыре скриншота с компьютера, сделанные АНО «Дирекция международных программ» во время проведения торговой сессии и после нее, а именно 25.03.2019г. в 11:32, в 11:42, в 11:59, в 12:04 с подтверждением того, что при просмотре вебстраницы в браузере InternetExplorer возникла ошибка «Не удается отобразить эту страницу». Однако, к представленным документам антимонопольный орган отнесся критически, поскольку они не были нотариально заверены и оператор ЭТП пояснил об отсутствии какого-либо сбоя.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции оператор ЭТП - Агентство инвестиционного развития РТ указал, что до окончания рассматриваемого аукциона в адрес Агентства поступила информация от АНО «Дирекция международных программ» о наличии технического сбоя, исключающего возможность участия АНО «Дирекция международных программ» в аукционе. Как указало Агентство, оснований для признания данной информации недостоверной у него отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что такие действия Дирекции (совершенные еще в ходе проведения аукциона), являются логичным подтверждением факта предупреждения организатора торгов о наличии технического сбоя у частника в момент проведения аукциона о невозможности подать ценовое предложение и подтверждают его доводы о том, что у Дирекции при проведении аукциона имелось намерение, но отсутствовала техническая возможность сделать предложение по цене.

Кроме того, согласно ответу оператора ЭТП АО «АГЗ РТ» (от 28.01.2020) представленному в антимонопольный орган ошибка веб-страницы в браузере InternetExplorer «Не удается отобразить эту страницу» могла возникать в случаях, когда операционной системе не удается получить данные с вызываемого ресурса. Причины невозможности могут крыться как на самом локальном компьютере (различное программное обеспечение, сетевые настройки, привязки доменных имен), так и в сети, в которой находится компьютер (шлюзы, прокси, роутеры и пр.).

Довод апелляционной жалобы о том, что представленные Дирекцией скриншоты не были заверены нотариально, в связи с чем не были приняты им, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку, участник аукциона, добросовестно не предполагая наличие возможных технических сбоев при участии в аукционе, не мог (не должен был) заблаговременно привлекать нотариуса при подаче ценовых предложений для фиксации события, которое потенциально могло (или не могло) состоятся. Участие нотариуса при проведении аукционов (подачи ценовых предложений) не является обязательным, в связи с чем участник, не может обеспечить нотариальное подтверждение факта сбоя при подаче ценового предложения, которое происходит в определенный промежуток времени. Последующее заверение произведенных в момент состоявшегося события скриншотов, также представляется невозможным, поскольку непосредственного участия при подаче участником ценового предложения нотариус не принимал.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что АНО «Дирекция международных программ» при участии в закупке не бездействовало, а предпринимало активные действия с целью участия в закупке, о чем свидетельствует тот факт, что в связи с наличием технического сбоя, последний в этот же период обратился с заявлением к оператору ЭТП о наличии технического сбоя.

Кроме того, как установлено антимонопольным органом, ранее АНО «Дирекция международных программ» участвовало успешно в торгах с 9 час 48 мин по 10 час 15 мин этого же дня, что также подтверждает, что Дирекция не могла предполагать наступления технических проблем при участии в спорной закупке.

Позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении и не свидетельствует о невозможности происхождения технического сбоя в момент проведения спорного аукциона.

В целом, выводы антимонопольного органа о том, что действия АНО «Дирекция международных программ» и ООО «Барс Экспо» являются согласованными заранее известны каждому из них основана на предположениях, сделанных на косвенные обстоятельства. Никаких надлежащих доказательств, однозначно свидетельствующих о заключении соглашения, антимонопольный орган не приводит. При этом, установленная совокупность обстоятельств дела, не дает оснований для однозначных выводов о наличии антиконкурентного соглашения.

В соответствии с законодательством, извещения данных закупок были размещены на едином официальном сайте госзакупок РФ zakupki.gov.ru; информация на данном сайте является открытой и доступной неограниченному кругу лиц. Согласно аукционной документации, к участию в аукционах приглашались любые лица в соответствии с действующим законодательством. Аукционной комиссией до участия непосредственно в торговой сессии были допущены все участники, подавшие заявки на участие в электронном аукционе. Следовательно, участники размещения заказа не могут контролировать количество участников, а тем более определять победителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что участники закупки, в отношении которых Управлением принято оспариваемое решение, не могли знать, что по спорной закупке будет подана только одна заявка с ценовым предложением, поскольку закупка проходила открыто и каких-либо ограничений для участия в ней иных лиц (помимо указанных в оспариваемом решении антимонопольного органа) не имелось и соответственно спрогнозировать количество участников по конкретной закупке, невозможно, поскольку законом на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Довод апелляционной жалобы о том, что снижение ценового предложения ООО «Барс Экспо» в рамках проведенного аукциона было минимальным и составило - 0,5% (при начальной максимальной цене контракта 2297790 руб. 60 коп. заключенного контракта с ООО «Барс Экспо» составила 2286301 руб. 65 коп.), суд апелляционной инстанции признает безосновательным.

Участник электронного аукциона делает предложение по цене контракта непосредственно во время процедуры аукциона в форме и в порядке, которые определены процедурой проведения аукциона. «Шаг аукциона», в соответствии с регламентом проведения торгов составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта, т.е. не участники размещения заказа устанавливает минимальный шаг аукциона, а законодатель. Следовательно, законодатель считает достаточным и обоснованным подобное снижение цены. Во время проведения аукциона оператор электронной площадки отклоняет предложение о цене контракта, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным документацией об электронном аукционе.

Законодатель не предусматривает какого-либо минимального или максимального количества «шагов аукциона» или минимального/максимального количества поданных заявок.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 22.03.2019 № 0111200001119000003-1 было подано три заявки, все участники были допущены. Участники аукционов не могли предвидеть, какое количество заявок будет подано, отклонено или допущено к аукциону. Следовательно, извлечение какой-либо прибыли путем сговора между двумя участниками невозможно, так как остальные участники не ограничены в выражении своей позиции относительно ценового предложения.

Само по себе такое поведение в финансово-хозяйственной деятельности субъектов, как снижение цены контракта всего на 0,5% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, следует признать обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Тот факт, что снижение НМЦД произошло только на 0,5%, имеет объективное обоснование, и какими- либо преднамеренными действиями сторон не продиктовано.

Кроме того, как указано ранее, для участия в спорном аукционе заявки подали три участника, при этом в действиях третьего участника (ООО «Римоторс»), не подавшего ценное предложение, Татарстанское УФАС России не усмотрело признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Претензии к данному участнику, при наличии такого же поведения как и у АНО «Дирекция международных программ» (не подано ценовое предложение) у антимонопольного органа отсутствуют.

Между тем, наличие в закупке иного участника (ООО «Римоторс») предполагает тот факт, что схема действий (антиконкурентная модель поведения), которая вменяется антимонопольным органом не могла быть реализована при наличии третьего участника, поскольку стороны по настоящему делу не могли спрогнозировать количество участников по конкретной закупке и их действия, так как законом на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В деле отсутствуют доказательства, что организации создавали препятствия другим потенциальным участникам аукциона и влияли на их действия.

По сути, в качестве нарушения антимонопольный орган указывает констатацию совершившегося факта (заключение договора подряда).

Суд первой инстанции установил, что в целях исполнения контракта победитель торгов заключил 4 договора субподряда, что не запрещено действующим законодательством и предусмотрено самим контрактом, в том числе один из договоров заключен с АНО «Дирекция международных программ», в рамках которого Дирекция выполнила 28,25% работ от государственного контракта.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО «Барс Экспо» пояснило, что заказчик изначально предполагал, что самостоятельное оказание услуг по контракту без привлечения соисполнителей невозможно, поскольку это было предусмотрено контрактом.

То обстоятельство, что часть услуг по контракту ООО «Барс Экспо» передано на исполнение Дирекции не может свидетельствовать о том, что АНО «Дирекция международных программ» участвуя в аукционе, не имело намерения заключать государственный контракт.

Переданные Дирекции услуги полностью соответствовали ее компетенции и уставным видам деятельности.

Указанные обстоятельства сами по себе (даже при наличии той совокупности фактических обстоятельств, указываемых антимонопольным органом) не свидетельствуют об участии заявителей в антиконкурентном соглашении.

Привлечение ООО «Барс Экспо» субподрядчиков для целей осуществления обычной хозяйственной деятельности само по себе факта сговора с целью поддержания максимальной цены на аукционе не доказывает.

Доказательств наличия какой-либо объективной или субъективной взаимозависимости ООО «Барс Экспо» и Дирекции, которая могла бы служить мотивом для отказа от участия в торгах в пользу другого участника аукциона, антимонопольным органом не представлено.

Надлежащих доказательств того, что директора обществ (двоюродные братья, как указывает антимонопольный орган) согласовывали совместные действия обществ при участии на торгах, антимонопольным органом не представлено. Указанное обстоятельство явилось не подтвержденным предположением антимонопольного органа.

Кроме того, при доказывании устойчивых связей (несмотря на них) между участниками антимонопольный орган обращает внимание на их неоднократное систематическое участие в аукционной борьбе. То есть противоречит себе, подтверждая тот факт, что, не смотря на «предполагаемую» связь стороны всегда использовали конкурентные инструменты борьбы, порой с результатами до 12,5% от начальной цены.

Вывод Татарстанского УФАС России о том, что наличие договорных отношений между ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» свидетельствует об информированности участников о поведении друг друга, суд первой инстанции верно признал несостоятельным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Заключенные между ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» 11 договоров, из которых 5 договоров займа в 2018 году, один договор субаренды оборудованной площади в 2018 году, договор оказания услуг по поручению ООО «Барс Экспо» в рамках конференции «Паллиативная помощь» в 2018 году, три договора на оказание комплекса услуг в 2019 году, не свидетельствуют о наличии между ними антиконкурентного соглашения, поскольку займы были погашены, услуги оказаны, из них 7 договоров были заключены до даты размещения информации о проведении спорного электронного аукциона. Оказание услуг по договорам заключенным в 2019 году, что свидетельствует о реальности указанных договоров. При этом, 10 из 11 договоров к спорной закупке отношения не имеют.

Указанное обстоятельство расценивается судом апелляционной инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела как отсутствие сговора между данными хозяйствующими субъектами.

Согласно сложившейся судебной практике подача заявок с одного IP-адреса, так же как и наличие договорных отношений между участниками картеля, еще не свидетельствует о их информированности о поведении друг друга, не означает использование одного компьютера при подаче заявки.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлениях Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 № 16АП-4351/15, от 24.11.2015 № 16АП-4296/15, постановлении Верховного Суда РФ от 03.02.2016 № 308-АД15-16778, определении ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» в 2019 году осуществлялся вход на электронную площадку hitр://sale.zakazrf.ru/ с одного и того же IP-адреса 178.205.250.30, данные действия не могут иметь характер совпадения и свидетельствуют о целенаправленных и координируемых действиях, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и основанным только на предположениях.

Как установлено антимонопольным органом, IP-адрес 178.205.250.30 предоставляется оператором ПАО «Таттелеком». Согласно ответу ПАО «Таттелеком», с 13.03.2015 по настоящее время статический IP-адрес (178.205.250.30) принадлежит ООО «Реол» (ИНН <***>), схема подключения point-to-point, выделенная сетка 178.205.250.28/30, адрес подключения: <...>.

Следовательно, IP-адрес может фактически использоваться одновременно (в любую секунду) неограниченным кругом лиц с одним IP-адресом. Кроме того, ПАО «Тателеком» не подтвердил наличия договорных отношений на связь между сторонами.

В суде первой инстанции ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» заявили, что используют все способы коммуникаций: почту, телефон, факс, электронную почту, интернет, мессенджеры (WhatsApp, Viber и др.) через незащищенную WI-FI сеть как в публичных местах, так и в офисных зданиях.

Комиссией УФАС не выяснялось достоверно обстоятельство, почему заявки организаций были поданы с одного и того же IP-адреса, поскольку причин такого совпадения может быть множество: совпадение IP-адресов может быть обусловлено схемой организации выхода в интернет в здании, в котором находились организации и их представители; подсоединиться в Wi-Fi организации может любая компания, если в настройках нет ограничения на подключение к сети, тогда IP-адрес у таких отправлений присоединившейся организации будет совпадать; отправкой заявок на участие в аукционе мог заниматься от двух организаций один и тот же специалист, либо могли такой отправкой заниматься разные специалисты, но подключившиеся к одной и той же сети.

Суд первой инстанции установил, что IP-адрес (178.205.250.30) расположен в месте осуществления хозяйственной деятельности более чем 22-х юридических лиц (Гостиница, деловой центр). Таким образом, данная инфраструктура является местом массовой регистрации пользователей.

Таким образом, отсутствует необходимость в предоставлении инфраструктуры иным лицом (ООО «Торнадо-Авто») расположенным по данному адресу.

Использование одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного устройства.

Третий участник (ООО «Римоторс») использовал иной IP-адрес.

При анализе системности антимонопольным органом установлено, что Дирекцией с данного IP-адреса осуществлен вход на площадку 134, а ООО «Барс Экспо» 22 раза. Совместно OOO «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» приняли участие только в двух электронных аукционах, проводимых на электронной площадке, при этом по одному аукциону нет совпадения даже по массовому IP-адресу.

Одновременный выход в сеть интернет несколькими пользователями с разного оборудования возможен при условии использования маршрутизатора (в частности Wi-fi роутера), следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал на возможность выхода в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес.

Поскольку выход в сеть интернет является общедоступным, ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» не обладали информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляют выход в сеть интернет с использованием IP-адреса 178.205.250.30.

Таким образом, выход в сеть Интернет с одного IP-адреса обусловлен объективными обстоятельствами. Доступ к инфраструктуре друг друга конкуренты не осуществляли, сеть выполняла только функцию доступа к интернету, но не к каким-либо иным ресурсам конкурента. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлены.

Следовательно, вывод Татарстанского УФАС России о целенаправленности и координации действий заявителей в связи с входом на электронную площадку с одного и того же IP-адреса 178.205.250.30 носит предположительный характер, поскольку антимонопольным органом не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей.

По сути, в рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам двум из трех его участников, а их действия двух участников являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. Оно не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ), нормативных требований к их получению, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими (статья 71 АПК РФ).

С учетом изложенного, исходя из анализа совокупности выявленных косвенных доказательств, их объективной соотносимости с фактическими обстоятельствами дела следует вывод об отсутствии факта наличия антиконкурентного соглашения, так в частности:

1) компания - победитель не могла быть определена заранее и само соглашение было не возможным вследствие наличия трех участников аукциона. Поведением третьего
участника руководить не возможно, доказательств иного не представлено.

2) отсутствие снижения ценового предложения в первую очередь обусловлена
невозможностью участия Дирекции и доказано им добросовестностью (логичностью)
поведения в ходе аукциона и после.

3)договор субподряда на сумму менее чем на 28 % от суммы контракта и только по тем позициям, по которым Дирекция в силу своих уставных задач, квалификации и опыта имеет эксклюзивные возможности как по качеству, так и по цене.

4)поведение заявителей на аукционе обусловлено только объективными причинами (технический сбой, отсутствие других предложений), наличие экономической целесообразности в ином поведении Дирекции антимонопольным органом не доказано.

5)сам по себе вход с одного IP-адреса не может трактоваться как однозначное доказательство, при условии наличия таких противоречий, как вход с разных устройств, наличие разных ЭЦП, не совпадение свойств файлов, что говорит о формировании документов не одним лицом.

6)наличие родственных связей ни кем не подтверждалось, самим антимонопольным органом не доказано.

7) устойчивой связи, исходя только из наличия трех хозяйственных договоров,
несвязанных с исполнение государственных контрактов или специально регулируемых
договоров, трактоваться таковой не может.

8) нестандартное поведение в данном аукционе не является не стандартным, оно было ровно таким же при ином аукционе по которому по мнению Татарстанского УФАС России конкурентные процедуры были соблюдены, при наличии всех тех же совпадений по косвенным доказательствам. В данном случае именно технический сбой привел к невозможности подать ценовое предложение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае антимонопольным органом не доказана законность и обоснованность обжалуемого решения о нарушении ООО «Барс Экспо» и АНО «Дирекция международных программ» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о признании недействительным решения Татарстанского УФАС России от 04.03.2020 по делу № 016/01/11-1248/2019

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие антимонопольного органа с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 сентября 2020 года по делу № А65-9116/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

В.А. Корастелев

Е.Н. Некрасова