Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6 дело по апелляционной жалобе ИФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 января 2009 г. по делу № А65-11398/2008 (судья Абульханова Г.Ф.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Домостроительный комбинат», г. Набережные Челны Республики Татарстан,

к ИФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан,

третьи лица: УФНС России по Республике Татарстан, г. Казань, Общество с ограниченной ответственностью «Плотник», г. Мензелинск, Республика Татарстан,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Домостроительный комбинат» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан (далее налоговый орган) от 28.03.2008 г. № 15-19 в части доначисления налога на прибыль в размере 35 582 268 руб. соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, доначисления НДС в размере 20 495 942 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 января 2009 г. по делу № А65-11398/2008 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение ИФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан от 28.03.2008 г. № 15-19 в части доначисления налога на прибыль в размере 35 582 268 руб. соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, доначисления НДС в размере 20 495 942 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать заявителю в удовлетворении его требований.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Третье лицо УФНС России по Республике Татарстан отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третье лицо Общество с ограниченной ответственностью «Плотник» считает решение законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица - УФНС России по Республике Татарстан, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01. 01. 2004 г. по 31. 12. 2006 г. в ходе которой выявлены нарушения заявителем налогового законодательства, о чем составлен акт от 05.03.2008 г. № 15-16.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя, налоговый орган 28.03.2008 г. принял оспариваемое решение № 15-19 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Этим решением заявителю доначислен налог на прибыль в размере 35 582 268 руб., начислены пени по налогу на прибыль в размере 8 051 349, 97 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 7 116 454 руб. Заявителю также доначислен НДС в размере 20 495 942 руб., начислены пени по НДС в размере 6 895 994, 58 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 4 099 188 руб. Заявителю доначислен ЕСН в размере 4 000 руб. и пени по ЕСН в размере 3 55, 44 руб., НДФЛ в размере 32 908 руб. и пени за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 26 121, 75 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 15 968 руб. Налоговый орган уменьшил, предъявленный заявителем к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 4 114 523 руб.

Решением вышестоящего налогового органа - УФНС России по Республике Татарстан от 27.07.2008 № 419 по жалобе заявителя, решение налогового органа изменено с исключением из резолютивной части сумм штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ и примененного за нарушения, совершенные в 2004 г. и январе, феврале 2005 года, а также штрафа, предусмотренного ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 46 930 руб. за 2006 год, а также пени с указанной суммы в размере 9 349, 81 руб. В остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Основанием для доначисления заявителю НДС и налога на прибыль за проверяемые периоды, в оспоренных заявителем суммах, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, явились вывод налогового органа о неправомерном в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249, п.1 ст.252, ст. 247, п.3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ занижении заявителем налоговой базы по НДС и налогу на прибыль.

Как следует из п.1.1, п. 1.2, п.1.3 решения налогового органа, заявитель в нарушение положений п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249 ст. 252 НК РФ занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 14 516 867 руб., за 2005 год в сумме 47 169 516 руб., за 2006 год в сумме 27 915 010 руб. в результате не включения в доходы от реализации фактической суммы дохода от переуступки имущественных прав юридическим и физическим лицам, заявитель также не учел эти доходы для целей обложения НДС, а также в результате в результате неправомерного (экономически неоправданного) включения в состав расходов, уменьшающих сумму дохода от реализации стоимости агентского вознаграждения, выплаченного агентам.

Налоговый орган в решении сделал вывод о получении заявителем дохода, не включенного в налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, о применении заявителем схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды, об отсутствии деловой цели при реализации имущественных прав, исходя из того, что заявитель реализовывал имущественные права через посредников - агентов ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья». Агенты осуществляли реализацию имущественных прав заявителя на жилые помещения, не законченные строительством по договорам с физическими и юридическими лицами с наценкой от 24 до 52%, которая оставалась у агентов, которые находились на упрощенной системе налогообложения и уплачивали единый налог в размере 6% от полученного дохода. Налоговый орган считает, что если бы заявитель заключал сделки по реализации имущественных прав самостоятельно, без привлечения агентов, то он должен был бы уплачивать налог на прибыль и НДС со всей суммы реализации, включая и наценку, полученную агентами, а поэтом заявитель необоснованно занизил доходы. Налоговый орган также указал на то, что учредителем и руководителем организаций агентов являлось одно лицо - ФИО7, ранее работавшая у заявителя в связи с чем налоговый орган сделал вывод о взаимозависимости заявителя и организаций - агентов.

Вывод налогового органа о получении заявителем дохода, не учтенного им для целей налогообложения, является необоснованным, поскольку заявителем такой доход получен не был, это предполагаемый доход, который, по мнению налогового органа, мог бы быть получен заявителем при самостоятельной реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Указанная норма налогового законодательства признает прибылью реально полученные доходы, а не предполагаемые доходы, которые могли быть получены, а могли и не быть полученными в зависимости от различных факторов, влияющих на результаты хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов.

Из Устава заявителя следует, что основными видами деятельности заявителя являются производство и реализация железобетонных конструкций, выполнение строительных работ, выполнение функций заказчика.

С целью осуществления уставной деятельности заявителем (подрядчик) в 2004-2006 годах были заключены договоры строительного подряда № 1-ГЖФ от 23.04.2004 г. и № 4-ГЖФ от 29.06.2004 г. с Департаментом инвестиций, архитектуры, строительства и экологии г. Набережные Челны (заказчик) и Государственным жилищным фондом при Президенте Республики Татарстан (инвестор).

По условиям данных договоров за выполненные работы по строительству объектов недвижимости - жилых домов предусмотрена оплата подрядчику (заявитель) в виде компенсации расходов.

Впоследствии заявителем заключены договоры долевого участия в финансирование объектов строительства - жилых домов, строительство которых осуществлялось заявителем в качестве подрядчика с Обществом с ограниченной ответственностью «Жилищная инвестиционная компания», Государственный внебюджетный жилищный фонд при Президенте Республике Татарстан, Обществом с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания».

В 2004-2006 годах заявитель (принципал) заключил агентские договоры с ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья», выступившими в качестве агентов в этих договорах.

По условиям агентских договоров, агенты на территории г. Набережные Челны от своего имени и за счет заявителя (принципал) обязались совершить по поручению заявителя действия по реализации незавершенного строительством жилья со средней наценкой 1-2 процента.

Пунктом 3.3 агентских договоров предусмотрено, что в случае заключения агентом сделки на более выгодных условиях, чем указано в договоре, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения и не включается в сумму, подлежащую возврату заявителю.

Факт реализации агентами юридическим и физическим лицам имущественных прав заявителя на квартиры в незаконченных строительством жилых домах посредством совершения соглашений об уступке прав требований, сторонами не оспаривается и подтверждается договорами, актами.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что условиями агентских договоров предусмотрена реализация агентами имущественных прав заявителя на выгодных для заявителя условиях и у этих сделок была разумная деловая цель – получение денежных средств, для осуществления текущей производственной деятельности заявителя. Эти сделки соответствуют нормам гражданского законодательства РФ, а поэтому заявитель правомерно включил затраты по этим сделкам в состав расходов.

У налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю налогов, в связи с исключением из состава расходов затрат заявителя по оплате агентского вознаграждения.

Довод налогового органа о том, что заявитель мог бы получить доход в размере больше того, который он получил, если бы самостоятельно реализовывал имущественные права,, что свидетельствует о нецелесообразности заключения заявителем агентских договоров, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указал, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Реальность хозяйственных операций, совершенных заявителем подтверждается первичными документами и регистрами бухгалтерского учета не опровергнута налоговым органом.

Действующее законодательство не вменяет в обязанность участников хозяйственной деятельности получать максимально возможный доход от каждой сделки, налоговый органом не представлены доказательства заведомой убыточности сделок, совершенных заявителем по реализации имущественных прав. Напротив материалы дела подтверждают, что заявитель получил от реализации имущественных прав доход, исчислил и уплатил с этого дохода налоги.

Необоснованными являются доводы налогового органа о том, что, создав схему для получения необоснованной налоговой выгоды, заявитель фактически реализовывал имущественные права самостоятельно.

В пункте 4 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснил, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговым органом не опровергнуты доводы заявителя, подтвержденные справкой государственного органа статистики о том, что цена имущественных прав, переданных заявителем на реализацию агентам, существенно не отличалась от средней цены на жилье, сложившейся в 2004-2006 г.г. в городе Набережные Челны.

Довод налогового органа о взаимозависмости заявителя и организаций - агентов основанный на том, что учредителем и руководителем агентов являлась ФИО7, состоявшая в трудовых отношениях с обществом в 2004 году является необоснованным.

На основании пункта 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-0 право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Указанные налоговым органом обстоятельства, связанные с работой бывших сотрудников заявителя ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 в разные периоды у агентов, а также в предприятиях, в которых у заявителя имеется доля в уставном капитале, водителями, экономистами, формовщиками, специалистами по гражданской обороне не могут являться основаниями возникновения отношений взаимозависимости между заявителем и агентами, поскольку данные работники не могли повлиять на результаты сделок совершенных между заявителем и агентом и эти обстоятельства не указаны в ст. 20 НК РФ и других правовых актах.

Необоснованными являются и доводы налогового органа о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав и получении дохода, со ссылками на протоколы допроса свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 – приобретателей имущественных прав, из которых следует, что оформление документов и сделок с агентами осуществлялось на территории административно-бытового комплекса, принадлежащего заявителю, поскольку из этих протоколов следует, что сделки были совершены не с заявителем, а с агентами.

Факт совершения сделок непосредственно агентами подтверждается материалами дела: агентскими договорами, платежными документами, актами зачета взаимных требований, составленными между агентами и принципалами, договорами об уступке прав требований, заключенным между агентами и покупателями, актами оказания услуг.

Необоснованным является и довод налогового органа о том, что заявитель самостоятельно осуществлял реализацию имущественных прав, поскольку заключение договоров происходило в помещениях, собственником которых является заявитель. Из материалов дела следует, что заявитель передал в аренду ООО «Плотник» собственные помещения, а арендатор передал эти помещения в субаренду агенту ООО ЖК «Аруна», который и заключал в этих помещениях сделки по отчуждению имущественных прав заявителя.

Необоснованным является также довод налогового органа о том, что заявитель самостоятельно осуществлял реализацию имущественных прав, поскольку оплачивал рекламные ролики в которых содержалась информация о квартирах в жилых домах 58/23/2, 13/13, поскольку факт оплаты такой рекламы не свидетельствует о реализации имущественных прав самим заявителем.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Указанные в этой норме налогового законодательства основания для исчисления заявителю налогов расчетным путем отсутствовали, а поэтому начисление заявителю налога на прибыль и НДС расчетным путем, исходя из предполагаемого дохода заявителя, соответствующих сумм пени и привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

Как следует из п.1.3. решения налогового органа, заявитель в нарушение положений п.п. 1 п.1 ст. 23, ст. ст. 247, 252 НК РФ занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 30 877 050 руб., за 2005 г. в сумме 8 844 204 руб., за 2006 г. в сумме 3 161 179 руб. в результате включения в состав расходов, затрат по приобретению услуг у недобросовестных контрагентов ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Легион», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис» и необоснованно предъявил к возмещению НДС по этим поставщикам, поскольку счета-фактуры этих поставщиков не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ – подписаны неустановленными лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренной главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

На основании пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Статьей 252 НК РФ к расходам отнесены обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявителем в подтверждением правомерности сделок, заключенных с контрагентами - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» с оплатой им стоимости поставленного товара и оказанных услуг, представлены все необходимые документы, предусмотренные ст. ст. 172, 252 НК РФ, ст. 9 Закона РФ « О бухгалтерском учете» № 129 – ФЗ: договоры поставки и субподряда от 01.04.2004 г. № 5, от 01.07.2005 г. № 138, от 29. 03. 2005 г. № 45, от 27.12. 2004 г. № 37, от 06.12.2004 г. № 36, от 30. 03. 2005 г. № 47, от 01. 07. 2004 г. № 60, банковская выписка о списании денежных средств со счета заявителя на счета поставщиков и иные первичные документы, книги покупок за 2004 и 2005 г.г., платежные поручения, векселя, товарные накладные, акты - выполненных работ.

Заявителем также представлены счета – фактуры поставщиков: ООО «Техлига» на сумму 27 823 874 руб., в том числе НДС в сумме 4 244 320 руб.; ООО «Легион» на сумму 578 450, 8 руб., в том числе НДС в сумме 88 238, 26 руб.; ООО «Трест комплектация» на сумму 1 230 000 руб., в том числе НДС в сумме 187 627 руб.; ООО «РВС» на сумму 1 458 000 руб., в том числе НДС в сумме 222 407 руб.; ООО «Плаза» на сумму 7 920 594, 64 руб., в том числе НДС в сумме 1 208 226, 23 руб.; ООО «Гелла» на сумму 463 600 руб., в том числе НДС в сумме 70 719 руб.; ООО «СтройПромМонтажСервис» на общую сумму 11 126 350 руб. (7 652 620 руб. + 560 731 руб. + 2 912 999 руб.), в том числе НДС на общую сумму 1 685 324 руб. (1 155 431 руб. +85 536 руб. + 444 357 руб.). Эти счета-фактуры содержат все необходимые реквизиты и сведения, предусмотренные ст. 169 НК РФ.

Заявитель оплатил, указанные счета-фактуры поставщиков, что подтверждено банковскими выписками и этот факт не опровергнут налоговым органом.

Из материалов дела следует, что в момент заключения сделок контрагенты заявителя - продавцы (подрядчики) ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» были зарегистрированы в качестве юридического лица, руководителями этих юридических лиц зарегистрированы лица, подписавшие счета-фактуры, эти юридические лица состояли на налоговом учете по месту государственной регистрации, у этих юридических лиц были открыты банковские счета и эти юридические лица в соответствии с нормами гражданского и налогового законодательства, обладали гражданской правоспособностью, что подтверждается представленными налоговым органом сведениями, полученными по его запросу из налоговых органов в которых, указанные поставщики состоят на налоговом учете.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что государственная регистрация указанных поставщиков, в качестве юридических лиц признана незаконной, не представлено доказательств того, что заявитель знал о каких либо нарушениях допущенных при регистрации указанных поставщиков, не представлено доказательств того, что заявитель совершил сделки с указанными поставщиками с единственной целью получить необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения своих налоговых обязательств путем завышения расходов и необоснованного возмещения НДС по этим сделкам, и что он действовал согласованно с указанными поставщиками для достижения этой противоправной цели.

Заявитель не может нести ответственность за действия третьих лиц, о которых он не знал и не мог знать, поскольку обоснованно предполагал, что эти юридические лица обладают правоспособностью и действуют добросовестно.

Ссылки налогового органа на объяснения ФИО20, ФИО21, ФИО22, из которых следует, что эти лица не отрицают факта использования иными лицами их документов из-за ненадлежащего хранения, возможностей оформления доверенностей, передачи документов третьим лицам, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку заявителю не могло быть известно о данных обстоятельствах при заключении сделок.

Довод налогового органа о наличии обстоятельств свидетельствующих, о взаимозависимости заявителя и поставщика ООО «Техлига» . которые заключатся в том, что представителями ООО «Техлига» являются менеджеры ФИО23, являвшийся в 2004 году работником заявителя и ФИО24, являвшийся руководителем и учредителем ООО «ТД «ДомСтрой» обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно справке отдела кадров заявителя указанные лица не являлись его работниками и этот факт не опровергнут налоговым органом, а также в связи с тем, что эти обстоятельства не указаны ст. 20 НК РФ и иных нормативных актах и не могут свидетельствовать о взаимозависимости.

Заявителем в подтверждение факта осуществления реальных хозяйственных операций с поставщиками ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» представлены все первичные документы, предусмотренные нормами налогового законодательства, а также отчеты по продажам материалов, товаров третьим лицам за период с 2004 г. по 2006 г., справки о бухгалтерских проводках за период с 2004 г. по 2006 г., бухгалтерская справка о движении цемента и ГСМ за 2004 год и бухгалтерская справка от 24.09.2008 г. № 1692, свидетельствующие об отражении всех операций указанных в справках, в книгах покупок, продаж и налоговых декларациях по НДС и главной книге.

Как следует из материалов дела ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» производили для заявителя работы, связанные с устройством электрохимзащиты газопроводов к жилым домам 53/42 и 58/12-2. Между тем из ответов ООО «Газпром Трансгаз Казань» ЭПУ «Челныгаз» следует, что такие работы данными организациями не производились, лицензии данным организациям не выдавались.

Заявитель в подтверждение довода о неправомерном доначислении налога на прибыль и НДС по данным контрагентам указал, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны, осуществлялись в рамках подрядных отношений заявителя с ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация». В целях исполнения обязательств по выполнению работ ООО «Трест Комплектация» на объекте 58/12-2 г. Набережные Челны и ООО «Легион» на объекте 53/42 г. Набережные Челны в соответствии со статьей 706 ГК РФ в качестве субподрядчика привлекли ООО «КМТ», имевшее лицензию для осуществления специальных работ, регистрационный номер ГС-4-16-02-27-0-1650128360-007487-1 от 30.01.2006 г. и разрешение, выданное Нижнекамским ГТО на ведение работ по строительству (монтажу), пуско-наладке объектов газового хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из материалов дела следует, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объекте 53/42 осуществлялись в рамках заключенного между ООО «ДСК» и ООО «Легион», ООО «Трест Комплектация» договоров подряда. Условиями сделок не предусмотрено осуществление подрядчиком работ лично без привлечения третьих лиц.

Заявителем в подтверждение выполнения работ ООО «КМТ», заключившего договоры субподряда с ООО «Легион» и ООО Трест «Комплектация», представлены письма ЭПУ «Челныгаз и ООО «КМТ» от 12.01.2009 г. № 27, исполнительная документация (акты приема).

Таким образом привлечение подрядчиками ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» для выполнения работ субподрядчика - ООО «КМТ осуществлено в соответствии со ст. 706 ГК РФ и не противоречит нормам гражданского законодательства, а поэтому довод налогового органа об отсутствии у субподрядчиков лицензий на осуществление строительной деятельности, и о необоснованности по этой причине затрат заявителя по оплате выполненных работ по устройству электрохимической защиты газопроводов является необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на получение налоговой выгоды.

Доводы налогового органа о том, что ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» относятся к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность, не находящимся по месту регистрации, не имеющих лицензии, не предоставляющих более одного года отчетность, при представлении всех необходимых документов, предусмотренных нормами налогового законодательства и реальности хозяйственных операций, не могут свидетельствовать о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по НДС и о неправомерном включении реально произведенных затрат в состав расходов по налогу на прибыль.

Материалами дела подтверждается, что работы по устройству электрохимической защиты газопроводов реально выполнены и фактически оплачены заявителем, что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетами-фактурами, платежными поручениями, книгой покупок и продаж, главной книгой за 2004-2006 года.

Ссылки налогового органа на приговоры судов общей юрисдикции от 16.10.2008 г. и 24.09.2008 г. по уголовным делам № 1-1774/2007 и № 1-1841/2007 вынесенные в отношении ФИО25 и ФИО26 руководителей ООО «Платс-СТ» и ООО НПФ «Инжер», из мотивировочной части которых следует, что подсудимые заключали сделки с лжефирмами ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» судом первой инстанции обоснованно отклонены.

В соответствии со ст. ст. 68, 69 АПК РФ эти доказательства не могут быть положены в основу вынесенного решения по данному делу., поскольку оспариваемое решение принято налоговым органом 28.03.2008 г., а судебные акты - приговоры датированы 16.10.2008 г. и 24.09.2008 г., т.е. данное доказательство, получено вне рамок выездной проверки, за пределами срока окончания налоговой проверки и принятия оспариваемого решения.

Кроме этого заявитель при совершении сделок в 2006 году не мог быть осведомлен о недобросовестности контрагентов ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация».

Арбитражным судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве допустимых доказательств протоколы допроса свидетелей ФИО27, материально-ответственного лица по ГСМ, ФИО28 руководителя ООО «АТП 37», ООО «АТП 37л», ФИО29 водителя бензовоза КамАЗ 4310, о том, что фактически горюче-смазочные материалы от ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис в адрес ООО «ДСК» не привозились, свидетельствующих об отсутствии реального движения ГСМ в адрес заявителя, поскольку данные доводы не согласуются с письменными материалами дела первичными и бухгалтерскими документами налогоплательщика, не опровергнутыми в ходе проверки при принятии решения, а также в связи с тем, что допрос свидетелей - ФИО27, ФИО28, ФИО29 проведен в нарушение требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Арбитражным судом первой инстанции также обоснованно не приняты в качестве допустимого доказательства почерковедческое исследование, проведенное ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны от 13.02.2008 г. № 118.

Указанное исследование о соответствии подписей выполненных на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 г. ФИО22, с подписью на копиях договора субподряда от 29.03.2005 г. № 45, договора поставки от 01.07.2004 г. № 60; на протоколе допроса от 27.08.2007 г. № 98 ФИО21, с подписью на копиях счетов - фактур от 02.02.2006 г. №0000012, от 24.01.2006 г. № 8; на протоколе допроса ФИО20 с подписью на копии счета - фактуры от 16.03.2006 г. № 30 проведено по просьбе налогового органа.

Исследованием установлено, что подписи в копиях документов выполнены неустановленными лицами.

Указанное исследование проведено при несоблюдении налоговым органом положений п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с данным постановлением проверяемое лицо и разъяснить права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Заявитель в нарушении указанной нормы налогового законодательства не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и ему не разъяснены его права, что является существенным и неустранимым нарушением федерального закона и исключает использование в качестве доказательств указанного экспертного исследования.

Кроме того в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. № 66, объектами экспертизы могут быть документы, а не их копии, а поэтому почерковедческое исследование, проведенное ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны от 13.02.2008 г. № 118 по копиям документов также не может быть признано допустимым доказательством и поэтому основанию.

Решение налогового органа в части доначисления заявителю налога на прибыль и НДС по продавцам и субподрядчикам - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис», а также соответствующих сумм пени и штрафа является необоснованным.

Как следует из раздела III решения налогового органа, заявитель в нарушение положений п. 1 ст. 252 НК РФ занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 6 096 313 руб., за 2005 год в сумме 16 150 000 руб., за 2006 год в сумме 15 830 000 руб. в результате включения в состав расходов экономически неоправданных и документально не подтвержденных затрат по оплате услуг, связанных с управлением обществом индивидуальным предпринимателем ФИО30

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 18 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Из материалов дела следует, что на основании статьи 42 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общее собрание участников заявителя приняло решение от 12.10.2004 г. о прекращении полномочий генерального директора ФИО30 и передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю ФИО30

На основании данного решения между заявителем и предпринимателем ФИО30 заключен договор возмездного оказания услуг по управлению финансово-хозяйственной деятельностью общества от 12.10.2004 г., т. е. на осуществление функций исполнительного органа.

Из материалов дела следует, что в подтверждение исполнения услуг управляющего заявителем представлены: счета-фактуры, ежемесячные акты выполненных работ, которыми оформлялись услуги по управлению и отчеты по оказанным услугам, содержащие объем проделанной работы при осуществлении функций исполнительного органа.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественный объем и цену единицы измерения, поскольку не имеют материального выражения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, акты к договору на осуществление функций исполнительного органа оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, периоды, к которым они относятся, дату составления документа, наименования организаций, от имени которых они составлены, стоимость услуг, выраженная в денежной форме, содержание хозяйственной операции, подписаны уполномоченными лицами.

В отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом-управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции. Правильность их оформления налоговым органом не оспаривается.

Из актов выполненных работ следует, что управляющим были оказаны услуги по управлению заявителем на сумму 6 096 313 руб. в 2004 году, на сумму 16 150 000 руб. в 2005 году, на сумму 15 830 000 руб. в 2006 году.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что первичные документы заявителя оформлены в соответствии с требования п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п. 1 ст. 252 НК РФ, а поэтому доводы налогового органа о том, что в актах и счетах-фактурах отсутствует содержание и объем оказанной услуги по управлению обществом, не указана цена каждой услуги, а первичные учетные документы составлены с нарушением предусмотренной формы, судом обоснованно отклонены.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 04.06.2007 г. № 320-О-П, 366-О-П следует, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из протокола общего собрания участников заявителя от 12.10.2004 г. следует, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа предпринимателю ФИО30 принято участниками ООО «ДСК».

Предприниматель ФИО30 также является участником заявителя, доля его участия составляет 24 %. Договор от 12.04.2004 об осуществлении предпринимателем функций исполнительного органа общества подписан участниками ООО «ДСК» - ФИО31 и ФИО32 и соответствует требованиям ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а поэтому доводы налогового органа о взаимозависимости лиц совершивших сделку, судом первой инстанции обоснованно отклонены.

Заявитель в подтверждение правомерности включения в состав расходов затрат, связанных с оплатой услуг по управлению организацией и их экономической оправданности ссылается на показатели экономического роста предприятия, отраженные в бухгалтерской отчетности заявителя за 2004 - 2006 г.г. Из которой следует, что выручка от реализации продукции, работ, услуг возросла с 20,2 млн. руб. до 1,24 млрд. руб., приобретено основных средств на сумму 156, 41 млн. руб., обеспечено финансирование предприятия в сумме 1,3 млрд. руб.

Затраты по управлению текущей деятельностью заявителя являются затратами, связанными с экономической деятельностью заявителя и направлены на получение дохода, в связи с чем доводы налогового органа об их экономической не оправданности обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доказательств недобросовестности налогоплательщика, наличия в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено.

Реальность произведенных расходов заявителем подтверждена и не оспаривается налоговым органом.

Кроме этого из акта выездной налоговой проверки от 05.03.2008 г. № 15-16 по эпизоду взаимоотношений заявителя с предпринимателем ФИО30 следует, что налоговым органом выявлено нарушение, связанное с неправомерным неперечислением в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование.

Нарушение, связанное с занижением налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду взаимоотношений с предпринимателем ФИО30 в рамках выездной налоговой проверки не установлено и в акте не зафиксировано.

В соответствии с пунктами 1, 2, 5, подпунктами 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах. При несогласии с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган свои возражения.

Из содержания п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщику предоставлено право присутствовать при рассмотрении материалов любой налоговой проверки (выездной, камеральной), проведенной в отношении него, давать письменные объяснения и возражения, при этом налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Данная норма основана на праве налогоплательщика представлять свои интересы в налоговых правоотношениях и давать пояснения должностным лицам налоговых органов (ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации), которому корреспондирует обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах, осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов (ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации).

Решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль по управленческим услугам, не соответствует требованиям ст. 101 НК РФ, поскольку эти обстоятельства не нашли отражения в акте выездной налоговой проверки от 05.03.2008 г. № 15-16. Поэтому факты, не установленные при проверке, и не изложенные в акте выездной налоговой проверки не могли быть указаны в оспариваемом решении, обратное влечет нарушение прав налогоплательщика по представлению возражений на акт проверки, что также свидетельствует о незаконности решения налогового органа в этой части.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении об обоснованности включения заявителем в состав расходов затрат по оплате услуг по управлению обществом и отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления заявителю налога, пени и штрафов по этому эпизоду.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 января 2009 г. по делу № А65-11398/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий В.В. Кузнецов

Судьи И.С. Драгоценнова

С.Т. Холодная