Постановление № 11АП-1729/2017 от 23.03.2017 Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45
www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
апелляционной инстанции по проверке законности и
обоснованности решения арбитражного суда,
не вступившего в законную силу

29 марта 2017 года                                       Дело № А55-23355/2016

город Самара

Резолютивная часть  постановления  объявлена 23 марта 2017 года     

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,          

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 декабря 2016 года по делу № А55-23355/2016 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮНИКС" к акционерному обществу " Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" о взыскании 24 031 016,39 руб.,

с участием:

от истца – представитель ФИО1 (доверенность от 01.03.2016), представитель ФИО2 (доверенность от 10.10.2016),

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 01.01.2017),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮНИКС" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к акционерному обществу "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" о взыскании 24 031 016,39 руб., в том числе 21 846 378,54 руб. задолженности по компенсации затрат на возведение временных зданий и сооружений по договору подряда от 13.07.2012 №НК12-933/14, 2 184 637,85 руб. пени, а также 143 155 руб. расходов по государственной пошлине.

Решением суда первой инстанции от 22.12.2016 г., по делу № А55-23355/2016 взыскано с акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮНИКС" 24 031 016,39 руб., в том числе 21 846 378,54 руб. основного долга, 2 184 637,85 руб. пени, а также 143 155 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что не имеется правовых оснований для удовлетворения требования подрядчика о компенсации затрат на возведение временных зданий и сооружений в спорный период. Заявитель ссылается на то, что когда договором определена не цена, а способ определения стоимости работ, то оплата работ производится только по факту выполненных работ. Расчеты должны осуществляться в порядке, предусмотренном договором. При подписании соглашений истцу были известны его условия, в том числе, в части обоснования не подлежащей оплате стоимости, однако возражений и замечаний при подписании соглашений истцом не взыскано. У подрядчика не имелось правовых оснований для заявления требования о компенсации затрат на возведение ВЗиС в спорный период, в связи с чем удовлетворение судами его требования прямо противоречит договору и ДС к нему, а также закону. Суд первой инстанции незаконно и необоснованно наделил подрядчика правом на заявление возражений в отношении объема и стоимости выполненных работ после подписания обеими сторонами актов приемки выполненных работ, которым он в силу условий договора, норм действующего гражданского законодательства, сложившейся судебной практикой и разъяснениям высшей судебной инстанции не обладает. Односторонние акты выполненных работ по форме КС-2 были представлены истцом ответчику с грубым нарушением предусмотренного договором порядка их представления. Односторонние акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были ненадлежащим образом оформлены подрядчиком, что в силу п. 7.9 договора приравнивается к их непредставлению. Истец не представил надлежащие доказательства факта возведения истцом ВЗиС в спорный период и не указал, какими именно доказательствами подтверждены факты выполнения работ в спорный период.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представители истца считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что Открытым акционерным обществом «Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод» (далее - ОАО «НК НПЗ», заказчик, ответчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ЮНИКС» (далее - ООО «ЮНИКС», подрядчик, истец) 13.07.2012 заключен договор подряда № НК12-933/14 (далее - договор) на выполнение строительно-монтажных работ и пуско-накладочных работ «вхолостую» по объекту «Комплекс гидрокрекинга. Установка производства серы». Согласно п. 1.2. договора подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству объекта в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами и ведомственными нормами и сдать результат работ заказчику на основании соответствующего дополнительного соглашения с указанием объекта стройки, срока и стоимости, подтвержденной сметным расчетом.

Стоимость работ по договору установлена сторонами в п. 3.1. договора и на дату заключения договора составила 3 202 997 150 рублей. Согласно п. 3.1. договора стоимость работ является приблизительной (с возможностью корректировки по фактически выполненным работам) и уточняется по мере выдачи заказчиком проектно-сметной документации. Заказчик и подрядчик в соответствии с п. 1.2. договора подписывают дополнительные соглашения, в которых указывается стоимость работ, подтвержденная сметным расчетом, при этом индексы перевода в текущие цены (Приложение №2) остаются неизменными. В соответствии с п. 3.2 к договору прилагается расчет стоимости работ (Приложение №2).

В соответствии с Приложением № 2 к договору «Расчет стоимости договора с разбивкой на этапы строительства» затраты на возведение временных зданий и сооружений (далее - по тексту также и ВЗиС) составляют 3.9% от строительно-монтажных работ на новое строительство с учетом сметной стоимости товарно-материальных ценностей, включая товарно-материальные ценности поставки заказчика, но методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих документов.

Дополнительным соглашением № 8 от 01.11.2013 к договору стороны согласовали, что в связи с изменением метода расчета затрат, а также изменений условий ценообразования Приложения № 1, 2 к договору (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 13.07.2012) изложить в редакции Приложений № 3, 4 к настоящему соглашению.

В Приложении № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 в числе согласованных коэффициентов, уровней накладных расходов, сметной прибыли и др., установлен размер затрат на возведение временных зданий и сооружений - 3,9% от СМР на новое строительство с учетом сметной стоимости ТМЦ, включая ТМЦ поставки заказчика, по методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих документов.

Из содержания Приложения №4 к дополнительному соглашению №8 от 01.11.2013 к договору № НК12-933/14 от 13.07.2012 следует, что стороны, согласовав в качестве неизменных договорных индексов перевода в текущие цены ряд расчетных стоимостных показателей, фактически установили порядок формирования цены договора, который предусматривает включение в стоимость (цену) работ расчетного показателя «затраты на возведение временных зданий и сооружений» в размере 3,9% от СМР на новое строительство по методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих документов.

Письмом от 15.11.2013 № 14-10429 заказчик, ссылаясь на то, что в связи с полученными от ОАО «НК «Роснефть» указаниями о порядке компенсации временных зданий и сооружений, уведомил подрядчика о том, что с 01.11.2013 такие затраты будут компенсироваться по факту с документальным подтверждением в пределах лимита, установленного расчетно по % в договоре строительного подряда. В этом же письме ответчик сообщил, что выполненные работы с ноября 2013 года буду приниматься в соответствии с указаниями ОАО «НК «Роснефть» и просил внести изменения в договорные условия до 22.11.2013.

Подрядчик не принял условия заказчика об изменении порядка компенсации затрат на возведение ВЗиС. Письмом от 20.11.2013 № 3478/НК подрядчик известил заказчика о том, что на изменение порядка компенсации затрат на возведение ВЗиС не согласен.

В дополнительных соглашениях № 11 от 03.01.2014, № 14 от 01.02.2014, № 18 от 01.03.2014, № 20 от 01.04.2014 стороны договорились, что затраты на временные здания и сооружения не включаются в стоимость данных соглашений и будут компенсироваться подрядчику дополнительно по фактическим затратам.

При этом 01.06.2014 истец и ответчик заключили к Договору № НК12-933/14 от 13.07.2012 дополнительное соглашение № 23 от 01.06.2014, в пункте 4 которого установили, что со дня его заключения дополнительные соглашения № 11 от 03.01.2014, № 14 от 01.02.2014, № 18 от 01.03.2014, № 20 от 01.04.2014 признаются утратившими силу. В пункте 7 дополнительного соглашения № 23 от 01.06.2014 стороны указали, что условия этого соглашения применяются к отношениям сторон, возникшим с 01 января 2014 года.

Доводы заявителя не могут быть приняты ввиду следующего.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 26.10.2015 по делу А55-8326/2015, в котором участвовали те же стороны, оставленным без изменения   Постановлением   Одиннадцатого   арбитражного   апелляционного   суда   от

04.02.2016 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 01.06.2016 установлено, что с 01.01.2014 при определении стоимости работ по договору № НК12-933/14 от 13.07.2012 стороны должны примять коэффициент 3,9 % от строительно-монтажных работ на новое строительство по методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих документов.

Тем не менее, с 01.01.2014 заказчик не оплачивает подрядчику компенсацию согласованных затрат на возведение ВЗиС, акты формы КС-2 на суммы таких затрат не подписывает. В нарушение Приложения № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 стороны с января 2014 года подписывали акты выполненных работ (КС-2), в которых определяли стоимость выполненных работ без учета расчетного показателя «затраты на возведение временных зданий и сооружений» в размере 3,9% от СМР.

В связи с этим, истцом дополнительно были выставлены ответчику акты выполненных работ на сумму недоначисленного коэффициента в размере 3,9 % от суммы СМР за период с января 2014 года по август 2014 года на сумму 3 973 653,16 рублей, а также за период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 года на сумму 21 846 378,54 рублей.

Задолженность АО «НК НПЗ» по компенсации затрат на возведение временных зданий и сооружений по договору № НК 12-933/14 от 13.07.2012 за период с января 2013 года по август 2014 года в размере 3 973 653, 16 рублей была взыскана с ОАО «НК НПЗ» вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2015 по делу №А55-8352/2015.

Акты о приемке выполненных работ на сумму недоначисленного коэффициента в размере 3,9 % от СМР (временные здания и сооружения) за период с сентября 2014 года по январь 2015 года на сумму 12 144 395,78 рублей были переданы истцом ответчику 24.02.2015 с сопроводительным письмом исх. №НК 1233/15 от 24.02.2015 (получено ответчиком 24.02.2015 вх. №494), а также 25.05.2015 с претензией исх. №НК-3863/15 от 25.05.2015 (получено Ответчиком 25.05.2015 вх. №259). Акты формы КС-2 по затратам на возведение временных зданий и сооружений за период с февраля 2015 года по апрель 2015 года на сумму 6 606 902,94 рубля переданы ответчику с сопроводительным письмом исх. №НК-3712/15 от 20.05.2015 (получены ответчиком 20.05.2015 вх. №1465) и повторно с сопроводительным письмом исх. № НК-4630/15 от 16.06.2015 (получены ответчиком 16.06.2015 вх. №1821). Акты формы КС-2 по затратам на возведение временных зданий и сооружений за период с июня 2015 года по август 2015 года на сумму 1 893 629,78 рублей переданы истцом ответчику с сопроводительным письмом исх. №7441-2/15 от 18.09.2015 (получены ответчиком 18.09.2015 вх. №3125). Акты формы КС-2 по затратам на возведение временных зданий и сооружений за период с сентября 2015 года и октябрь 2015 года на сумму 955 277,26 рублей переданы истцом ответчику с сопроводительным письмом исх. №НК-10238/15 от 30.11.2015 (получены ответчиком 30.11.2015 вх.№3940). Акты формы КС-2 по затратам на возведение временных зданий и сооружений за ноябрь 2015 года на сумму 246 172,78 рублей переданы истцом ответчику с сопроводительным письмом исх. №НК-10574/15 от 07.12.2015 (получены ответчиком 07.12.2015 вх. №4021).

К каждому вышеуказанному акту формы КС-2 был приложен расчет затрат на возведение временных зданий и сооружений, произведенный в соответствии с Приложением №4 к дополнительному соглашению №8 от 01.11.2013 к договору № НК12-933/14 от 13.07.2012.

Задолженность ОАО «НК НПЗ» перед ООО «ЮНИКС» по компенсации затрат на возведение ВЗиС за работы выполненные в период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 ода составляет 21 846 378,54 рублей.

Ответчик, получив от истца акты выполненных работ за период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 года на сумму недоначисленного коэффициента в размере 3,9% от суммы СМР в размере 21 846 378,54 рублей указанные акты не подписал, возвратил их без рассмотрения, сославшись на отсутствие документов, подтверждающих факт возведения временных зданий и сооружений (исх. № 14-8865 от 28.05.2015, исх. №14-10748 от 29.06.2015, исх. №14-16502 от 25.09.2015, исх. №14-21226 от 10.12.2015). Указанные доводы ответчика являются неправомерными, поскольку в соответствии с Приложением № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору № НК 12-933/14 от

13.07.2012 затраты на возведение временных зданий и сооружений являются одним из расчетных показателей (индексом), учитываемых при определении стоимости работ, и включены в общую стоимость работ, подлежащих оплате по договору. Условиями договора не предусмотрена обязанность подрядчика предоставлять какие-либо документы, подтверждающие возведение временных зданий и сооружений. В связи с этим на основании ч. 4 ст. 753 ГК РФ вышеперечисленные акты выполненных работ КС-2 по затратам на возведение временных зданий и сооружений за период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 года были подписаны истцом в одностороннем порядке.

В силу ч. 4 ст. 753ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В данном случае ответчиком не указано каких-либо мотивов . свидетельствующих об обоснованности непринятия им работ от истца на сумму затрат на возведение временных зданий и сооружений в спорный период.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с положениями статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно положениям пунктов 1, 2, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Приложением №4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору № НК12-933/14 от 13.07.2012 установлен способ определения цены подлежащей выполнению работы.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 6.3 договора установлено, что заказчик, в течение 60 дней с даты подписания соответствующих актов, оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ, в том числе стоимость компенсации затрат на возведение ВЗиС, которые определяются в соответствии с приложением № 2 к договору (в редакции Приложения №4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору № НК 12-933/14).

В соответствии с пунктом 23.1 договора изменение или расторжение настоящего договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или настоящим договором.

Принимая во внимание то обстоятельство, что заключенным между сторонами договором, возможность одностороннего изменения его условий не предусмотрена, а также то, что стороны не заключали соглашения об изменении порядка компенсации затрат на возведение ВЗиС, как он определен в Приложении № 4 Дополнительного соглашения №8 от 01.11.2013 к договору, АО «НК НПЗ» надлежит оплатить ООО «ЮНИКС» задолженность по компенсации таких затрат. Сумма затрат на возведение ВЗиС, за работы выполненные в период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 года, составляет 21 846 378,54 рублей.

Доводы заявителя жалобы о том, что  расчеты за возведение ВЗиС осуществляются по мере их возведения и учитываются в составе выполненных работ, при этом в спорном периоде не требовалось возведение временных зданий и сооружений, они были возведены ранее и затраты на их возведение полностью компенсированы ответчиком ранее, что истец не представил доказательств фактического возведения ВЗиС в спорный период не принимаются, поскольку противоречат условиям договора №НК12-933/14 от 13.07.2012.

Для целей договора стороны определили понятие временных зданий и сооружений как здания и сооружения (производственного и вспомогательного назначения), построенные на время строительства объекта, необходимые для организации и производства работ, которые подрядчик после завершения работ обязан разобрать и вывезти в место, согласованное сторонами (пункт 2.17. договора). Пунктом 5.1.7. договора предусмотрено, что подрядчик обязан, возвести собственными силами за счет средств, предусмотренных на эти цели в настоящем договоре, все временные здания и сооружения, необходимым для производства работ подрядчиком. Обязательств подрядчика по передаче ВЗиС заказчику договором не предусмотрено.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2015 по делу А55-8352/2015, оставленным без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2016 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2016 установлено, что в соответствии с Приложением № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору затраты на возведение временных зданий и сооружений являются одним из расчетных показателей (индексом), учитываемых при определении стоимости работ, и включены в общую стоимость работ, подлежащих оплате по договору. При этом суды установили, из буквального толкования условий договора, его дополнительных соглашений и приложений к ним следует, что включение в стоимость (цену)  работ расчетного  показателя  «затраты  на  возведение  временных  зданий  и сооружений» осуществляется без предоставления подтверждающих документов, то есть условиями договора не предусмотрена обязанность подрядчика предоставлять какие-либо документы, подтверждающие возведение временных зданий и сооружений. Следовательно, в предмет доказывания настоящего дела не входит установление фактического возведения временных зданий и сооружений.

Поскольку Приложением № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору стороны установили способ определения цены выполненных работ, который предусматривает включение в стоимость (цену) работ и расчетного показателя «затраты на возведение временных зданий и сооружений» в размере 3,9% от СМР на новое строительство, то каждый раз подписывая акты выполненных работ, стороны должны были определять стоимость этих работ с учетом расчетного показателя «затраты на возведение временных зданий и сооружений» в размере 3.9% от СМР на новое строительство независимо от того возводились или нет ВЗиС при производстве работ, указанных в акте. Однако, с ноября 2013 года по январь 2015 года между сторонами были подписаны акты выполненных работ (КС-2), в которых в нарушение Приложением № 4 к дополнительному соглашению № 8 от 01.11.2013 к договору при определении стоимости работ не был учтен расчетный показатель «затраты на возведение временных зданий и сооружений» в размере 3.9% от СМР, что и послужило основанием для выставления актов на сумму недоначисленного коэффициента.

Отражение затрат по возведению ВЗиС в отдельных актах формы КС-2 и справках формы КС-3 не противоречит действующему законодательству. Учитывая, что конкретная сумма возмещаемых затрат на возведение ВЗиС напрямую зависит от стоимости выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ и договором предусмотрена обязанность заказчика оплачивать такие затраты, истец оформил дополнительные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 для предъявления их заказчику (ответчику). Заказчик был обязан проверить расчет предъявленных затрат, который был приложен к каждому акту формы КС-2, и подписать представленные документы, а в случае наличия замечаний -возвратить с мотивированным отказом от подписания. Отказываясь от подписания спорных актов, ответчик исходил из того, что подрядчик вправе требовать от заказчика компенсации затрат только за фактически построенные временные здания и сооружения, а также обязан подтверждать заказчику фактические затраты на их возведение, что как указано выше, не соответствует условиям договора.

Утверждение заявителя жалобы о том, что в спорном периоде не выполнялись строительно-монтажные работы по новому строительству, а выполнялись иные работы, не связанные с новым  строительством,   к  которым  применение  коэффициента  3,9%  договором  не предусмотрено (пуско-наладочные работы), не соответствует действительности и не подтверждается надлежащими доказательствами.

В актах выполненных работ по временным зданиям и сооружениям за спорный период коэффициент 3,9% был начислен только на стоимость работ по новому строительству. К каждому акту КС-2 был приложен расчет затрат на возведение временных зданий и сооружений, произведенный в соответствии с Приложением №4 к дополнительному соглашению №8 от 01.11.2013 к договору № НК 12-933/14 от 13.07.2012 со ссылками на номера, даты и суммы актов выполненных работ по новому строительству. У ответчика, имелась возможность проверить данные акты и при обнаружении факта начисления коэффициента 3,9 % на стоимость иных работ (не связанных с новым строительством) заявить свои возражения. Однако таких возражений со стороны ответчика истцу не поступало. Каких-либо доказательств, что имело место начисление коэффициента 3,9% на стоимость работ, не связанных с новым строительством ответчиком также не представлено.

Ссылка заявителя на дополнительные соглашения №11 от 03.01.2014, №14 от 01.02.2014, №18 от 01.03.2014. №20 от 01.04.2014 к договору, в которых стороны договорились, что затраты на временные здания и сооружения не включаются в стоимость данных соглашений и будут компенсироваться подрядчику дополнительно по фактическим затратам не принимается, поскольку  01.06.2014 истец и ответчик заключили к договору № НК 12-933/14 от 13.07.2012 дополнительное соглашение №23 от 01.06.2014, в п. 4 которого установили, что со дня заключения данного соглашения дополнительные соглашения №11 от 03.01.2014, №14 от 01.02.2014, №18 от 01.03.2014, №20 от 01.04.2014 признаются утратившими силу. При этом в п. 7 дополнительного соглашения №23 от 01.06.2014 стороны договорились, что условия этого соглашения применяются к отношениям сторон, возникшим с 01.01.2014.

Судебными актами по делу №А55-8352/2015 установлено, что в пункте 4 Дополнительного соглашения №23 от 01.06.2014 к договору стороны договорились о том, с какой даты дополнительные соглашения № 11 от 03.01.2014, № 14 от 01.02.2014, № 18 от 01.03.2014, № 20 от 01.04.2014 следует считать утратившими силу, а в пункте 7 стороны указали о распространении всех условий дополнительного соглашения № 23 от 01.06.2014, в том числе и условия, содержащиеся в пункте 4, на отношения, возникшие с 01.01.2014.

Таким образом, с 01.01.2014 при определении стоимости работ по договору стороны должны применять коэффициент 3,9% от строительно-монтажных работ на новое строительство по методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих    документов.     Ссылка    ответчика    на    заключение    сторонами дополнительного соглашения №38 от 01.12.2014, в соответствии с которым с 01.12.2014 дополнительное соглашение №23 от 01.06.2014 к договору признается утратившим силу, не опровергает указанный вывод, так как в п. 4 дополнительного соглашения №38 от 01.12.2014 установлено, что с даты заключения этого соглашения признаются утратившими силу не только дополнительное соглашение №23 от 01.06.2014, но и дополнительные соглашения № 11 от 03.01.2014, № 14 от 01.02.2014, № 18 от 01.03.2014, № 20 от 01.04.2014.

Судом апелляционной инстанции не установлено и злоупотребление истцом своими правами, поскольку свои  действия истец совершал согласно условиям договора.

На основании статей 421, 424, 709,710, 711, 740. 746, ГК РФ ответчик, выступающий в качестве заказчика, обязан оплатить выполненную истцом работу по согласованной договором цене, то есть с применением коэффициента 3,9 % от СМР на новое строительство по методу «фиксированного норматива» без предоставления подтверждающих документов. Обращение ООО «ЮНИКС» с рассматриваемым иском является законным способом защиты его нарушенных прав, что не может рассматриваться как злоупотребление правом.

В связи с неоплатой договорной стоимости работ в части компенсации затрат на возведение ВЗиС, заказчик допустил просрочку исполнения таких обязательств.

Пунктом 15.2 договора предусмотрена ответственность заказчика за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы (этапы работ) на срок свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате - заказчик обязан уплатить неустойку (пеню) в размере 0,05% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней - 0,1% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы.

Договором не предусмотрен срок рассмотрения заказчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 (справок о стоимости выполненных работ формы КС-3). Поэтому обязательство по подписанию актов выполненных работ должно было быть исполнено ответчиком в соответствии с правилами пункта 2 статьи 314 ГК РФ в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Сумма пени за задержку расчетов за выполненные работы в части компенсации затрат подрядчика на возведение ВЗиС за период с сентября 2014 года по ноябрь 2015 года на 07.09.2016, с учетом ограничения, предусмотренного пунктом 15.2 договора, составляет 2 184 637,85 руб.

Расчет проверен, его ошибочность не установлена.

При указанных обстоятельствах требование истца являются обоснованными.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 22 декабря 2016 года по делу        № А55-23355/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.