Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мещеряковой Арины Владимировны на решение Арбитражного суда Пензенской области от 11 ноября 2020 года по делу № А49-5752/2020 ,

по заявлению индивидуального предпринимателя Мещеряковой Арины Владимировны (ИНН 7724420143457, ОГРН 319774600010201), город Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Пенза,

с участием третьего лица ФИО3, город Санкт-Петербург,

об оспаривании постановления № 058/04/14.3-146/2020 от 11 июня 2020 года по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - управление, административный орган), с привлечением в качестве третьего лица ФИО3, об оспаривании постановления от 11 июня 2020 года по делу № 058/04/14.3-146/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ к наказанию в виде предупреждения.

Решением суда от 11.11.2020 г. в удовлетворении заявления отказано.

Предприниматель, не согласившись с указанным судебным актом, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять новый судебный акт, которым полностью удовлетворить заявленные требования.

Представитель управления в судебном заседании апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, а решение суда оставить без изменения.

На основании ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей предпринимателя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя управления, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, из Федеральной антимонопольной службы РФ в антимонопольный орган Пензенской области направлено обращение ФИО3 по поводу поступления 11.11.2019 г. на его абонентский номер в сети ПАО «Мегафон» без его согласия телефонного звонка с рекламой следующего содержания «Предлагаем Вам квартиры в Пензе от 1 600 000 руб., несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, отличная транспортная доступность и ипотека от 5 %. Хотите узнать подробности, нажмите 1. Не хотите узнать подобные предложения, нажмите 2».

Исходя из реестра российской системы и плана нумерации и сообщения ПАО «ВымпелКом», телефонный номер, с которого поступали звонки с рекламой, выделен ИП ФИО2 на основании договора оказания услуг связи «Билайн» № 735583880 от 27.09.2019 г.

На основании указанного обращения определением антимонопольного органа от 11.12.2019 г. в отношении рекламораспространителя ФИО2 было возбуждено дело № 058/05/18-868/2019 по признакам нарушения Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 28.02.2020 г., которым распространяемая ФИО2 реклама признана ненадлежащей как нарушающая требования ч. 1, ч. 2 ст. 18 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ указанное решение послужило поводом для возбуждения 04.03.2020 г. в отношении ИП ФИО2 дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ и назначения административного расследования.

По результатам административного расследования 30.04.2020 г. в отношении ИП ФИО2 составлен протокол № 058/04/14.3-146/2020 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, а постановлением от 11.06.2020 г. по делу № 058/04/14.3-146/2020 ИП ФИО2 привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, к наказанию в виде предупреждения.

Предприниматель не согласилась с постановлением, оспорила его в судебном порядке.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Согласно ч. 2 названной статьи антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях (п. 7).

Пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утв. постановлением Правительства РФ № 508 от 17.08.2006 г., предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, или места распространения рекламы.

В силу ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, для должностных лиц, к каковым в силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ приравнены индивидуальные предприниматели в целях привлечения к административной ответственности, в виде наложения административного штрафа в размере от 4 000 до 20 000 руб.

Оспариваемым постановлением предпринимателю вменено в вину нарушение ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган усмотрел нарушение требований приведенной нормы в распространении предпринимателем сообщений рекламного характера посредством использования подвижной радиотелефонной связи путем автоматического дозванивания без предварительного согласия абонента.

Статьей 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1);

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2);

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (п. 4).

Согласно ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке РФ.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58 от 08.10.2012 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе.

Как следует из ст. 2 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 г. «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации: электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным систем.

Как указано в постановлении Конституционного Суда РФ № 4-П от 04.03.1997 г. по делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона от 18.07.1995 г. «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок РФ.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Рассматриваемая информация распространена посредством сетей электросвязи, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, следовательно, отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Факт распространения предпринимателем сообщений следующего содержания «Предлагаем Вам квартиры в Пензе от 1 600 000 руб., несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, отличная транспортная доступность и ипотека от 5 %. Хотите узнать подробности, нажмите 1. Не хотите узнать подобные предложения, нажмите 2», подтверждается материалами дела, и не оспаривается самим заявителем.

Данные обстоятельства подтверждены аудиозаписью, приложенной гражданином, позволяющей установить, что звонок осуществлен путем автоматического дозванивания, без участия человека.

Указанное сообщение адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку, хотя и поступило на абонентский номер конкретного пользователя сети подвижной связи, выбор получателя сообщения был случайным, сообщение адресовано не конкретному лицу, а абоненту сети связи из неопределенного круга лиц.

Сообщение является рекламой, поскольку распространялось с целью формирования у неограниченного круга лиц интереса к определенному товару, призвано побудить потребителей воспользоваться предложением.

Использованные в сообщении качественные характеристики рекламируемого товара - квартир в Пензе - направлены именно на формирование и поддержание интереса к предмету рекламы: сообщается о квартирах, имеющих несколько вариантов отделки, расположенных в месте развитой инфраструктуры, обеспеченной отличной транспортной доступностью, приводятся сведения о невысокой минимальной цене товара и низком проценте ипотеки.

При изложенных обстоятельствах антимонопольный орган правомерно и обоснованно расценил указанные сообщения как рекламные.

Согласие гражданина на получение рекламы у предпринимателя отсутствует, о чем указал сам гражданин, а предприниматель не представил, ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду, доказательств обратного.

Указанные действия образуют состав административного правонарушения, которое правильно квалифицировано антимонопольным органом по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры при производстве по делу об административном правонарушении судами не установлено.

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а также его рассмотрении предприниматель был надлежаще извещен.

Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен.

Оценив в совокупности материалы и обстоятельства дела, суды не усматривают в действиях предпринимателя каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

Допущенное нарушение законодательства о рекламе стало возможным не в силу каких-либо исключительных обстоятельств, а вследствие допущенного предпринимателем пренебрежения к исполнению обязанностей, возложенных на него нормами законодательства.

С учетом того, что предприниматель является субъектом малого предпринимательства, совершила правонарушение впервые, антимонопольным органом применены нормы ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, и назначено наказание в виде предупреждения.

Суд правильно посчитал, что избранная мера административной ответственности соответствует характеру и общественной опасности совершенного правонарушения, избрана с учетом личности нарушителя и конкретных обстоятельств правонарушения.

С учетом изложенного, и принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд на основании ч. 3 ст. 211 АПК РФ пришел к правильному выводу об отказе предпринимателю в удовлетворении заявления.

Суд апелляционной инстанции, повторно проанализировав предоставленные в материалы дела доказательства, в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а поэтому у суда апелляционной инстанции нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 11 ноября 2020 года по делу №А49-5752/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий П.В. Бажан

Судьи А.Б. Корнилов

С.Ю. Николаева