Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 17.01.2022 в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Татэнерго» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.10.2021 по делу №А65-17267/2021 (судья Кириллов А.Е.), возбужденному по заявлению акционерного общества «Татэнерго» (ИНН 1657036630, ОГРН 1021603139690), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ИНН 1653003714, ОГРН 1021602866405), г.Казань, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Академия Сервиса» (ИНН 2317081852, ОГРН 1162367053595), г.Сочи Краснодарского края,

об оспаривании предписания,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Татэнерго» (далее - АО «Татэнерго») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 16.06.2021 по делу №016/07/3-1022/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Академия Сервиса» (далее - ООО «Академия Сервиса»).

Решением от 21.10.2021 по делу №А65-17267/2021 Арбитражный суд Республики Татарстан в удовлетворении заявленных требований отказал.

АО «Татэнерго» в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

ООО «Академия Сервиса» отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

На основании ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 25.05.2021 на сайте http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение (с приложением необходимой документации) АО «Татэнерго» о проведении закупки №32110314542; заказчик – АО «Татэнерго», предмет закупки – оказание услуг по уборке зданий и прилегающей к зданиям территории сроком на 1 год (12 месяцев), начальная (максимальная) контракта – 4 985 619 руб. 20 коп.

ООО «Академия Сервиса» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении закупки.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Академия Сервиса» антимонопольный орган принял решение от 16.06.2021 по делу №016/07/3-1022/2021, которым признал жалобу обоснованной в части доводов об установлении критерия оценки ценовых предложений с нарушениями, которые привели к созданию участникам, являющихся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее – НДС), преимущественных условии по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения; признал заказчика нарушившим требования п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Также антимонопольный орган выдал АО «Татэнерго» предписание от 16.06.2021 №016/07/3-1022/2021 об устранении нарушений, где указал на необходимость отменить все протоколы, составленные при проведении закупки №32110314542; внести изменения в извещение и документацию по вышеуказанной закупке, в соответствии с требованиями действующего законодательства и согласно решению антимонопольного органа от 16.06.2021; продлить сроки подачи заявок на участие в вышеуказанной закупке либо повторно провести закупку в соответствии с Законом от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Изложенное послужило основанием для обращения АО «Татэнерго» с заявлением в арбитражный суд.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

В соответствии с ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Целями регулирования Закона №223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч.2 ст.1 данного закона, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из п.5 и 7 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ).

В соответствии с п.13 и 14 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.3.1 и 3.2 ст.3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При проведении закупки АО «Татэнерго» руководствовалось Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Татэнерго» (далее – Положение) и Законом №223-ФЗ.

В соответствии с пп.4.13 и 4.17 п.4 раздела 2.2.5 Положения в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; иные сведения (при необходимости), в том числе критерии отбора – требования документации о закупки (в том числе проекта договора), за несоответствие которым заявка на участие в закупке будет отклонена.

Согласно пп.7.1.4.2 п.7.1.4 Документации о конкурентной закупке цена предложения, используемая для оценки заявок по критерию цены, определяется заказчиком по данным, указанным участником при заполнении ценового предложения, дополнительного ценового предложения на ЭТП (с учетом данных о том, включен ли в цену предложения НДС), а также требований Документации о закупке к порядку формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета НДС.

Указанный порядок определения цены предложения, используемой для оценки заявок по критерию цены, сведен в нижеуказанную таблицу:

По данным, указанным Участником при заполнении ценового предложения, дополнительного ценового предложения на ЭТП	Значение, используемое для оценки заявок по критерию цены
	Критерий оценки – цена предложения без учета НДС		Критерий оценки – цена предложения с учетом НДС
	являющиеся предметом закупки товары (работы, услуги) облагаются НДС и участник закупки является налогоплатель-щиком НДС	являющиеся предметом закупки товары (работы, услуги) не подлежат налогообложению НДС, либо участник закупки не является налогоплатель-щиком НДС или освобожден от исполнения обязанностей налогоплатель-щика НДС	являющиеся предметом закупки товары (работы, услуги) облагаются НДС и участник закупки является налогоплатель-щиком НДС	являющиеся предметом закупки товары (работы, услуги) не подлежат налогообложению НДС, либо участник закупки не является налогоплатель-щиком НДС или освобожден от исполнения обязанностей налогоплатель-щика НДС
Цена предложения включает НДС	= ЦП*100%/(100%+С)	х	= ЦП	х
Цена предложения не включает НДС	= ЦП	= ЦП	= ЦП*(1+С/100%).	= ЦП

Где ЦП – ценовое предложение (дополнительное ценовое предложение в случае его подачи), указанное участником на ЭТП; С – ставка НДС в соответствии с НК РФ, %; х – ситуация не соответствует требованиям Документации о закупке к порядку формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета НДС.

Затем полученная цена без учета НДС корректируется в зависимости от предлагаемых условий оплаты и оценивается балльной оценкой в порядке, указанном в п.11 Приложения 1 к Документации о конкурентной закупке «Техническое задание».

Исходя из п.11 Приложения 1 к Документации о конкурентной закупке, оценка заявок осуществляется в зависимости от цены предложения без учета НДС и с учетом предлагаемых участником закупки условий оплаты.

Для расчета критерия оценки, установленного в документации о конкурентной закупке, сначала определяется цена предложения без учета НДС, затем она корректируется в зависимости от предлагаемых участником закупки условий оплаты и оценивается по каждой заявке на участие в закупке.

Таким образом, оценка ценового предложения осуществляется без учета НДС. Если участник представил свое ценовое предложение с учетом НДС, то в целях оценки ценовое предложение такого участника определяется по указанной выше формуле.

По мнению АО «Татэнерго», оценка цены услуг, которую предлагает участник, без учета НДС является справедливой. Сравнение цены, увеличенной на сумму НДС для налогоплательщика НДС (которая не поступает ему в доход, а уплачивается в бюджет), с ценой без НДС для неплательщика НДС, является дискриминационной. Оценивая цену без учета НДС, заказчик не определяет разные условия для разных систем налогообложения, а напротив, устанавливает единый подход для оценки заявок, независимо от применяемой системы налогообложения. НДС не является частью цены договора в целях оценки ценового предложения участника. Возмещение НДС гарантируется обязательными условиями договора.

Суд первой инстанции эти доводы общества правильно признал несостоятельными.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммой налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммой налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно п.1 ст.143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками НДС в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

П.1 ст.154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании п.1 ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п.4 и 5 ст.161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение хозяйствующим субъектом упрощенной системы налогообложения влечет его освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст.346.11 НК РФ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Указанная правовая позиция отражена в п.6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв.Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В рассматриваемом случае АО «Татэнерго» поставило участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, находящимися на общей системе налогообложения. Преимущество в заключении договора с заказчиком в рассматриваемом случае получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения) также не следует из положений ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ, согласно п.5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Из буквального толкования ч.22 ст.3.2, ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 №307-ЭС20-21065 указано, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно п.2 ст.171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч.1 ст.1 Закона №223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закон №223-ФЗ не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся налогоплательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

При проведении закупки победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений, и выигравшим признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников совпадают).

При этом цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Оценка цены договора должна осуществляться в соответствии с ценой, предложенной в заявке.

У заказчика отсутствуют правовые основания производить корректировки ценового предложения участников, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков (в рассматриваемом случае не учитывается сумма НДС при оценке заявки налогоплательщика НДС, тогда как договор будет заключаться по полной стоимости, с НДС).

Таким образом, антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что заказчиком при установлении критерия оценки ценовых предложений участников закупки были допущены нарушения, которые привели к созданию участникам, являющимся налогоплательщиками НДС, преимущественных условий по сравнению с участниками, которые налогоплательщиками НДС не являются (например, применяют УСН), и наличию неравных условий для участников закупки.

Довод АО «Татэнерго» о том, что вывод антимонопольного органа нарушает принцип экономически эффективного расходования денежных средств, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным, поскольку эффективность и законность не являются взаимоисключающими требованиями к закупочной деятельности, а должны применяться в совокупности.

С учетом изложенного, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Ч.2 ст.41 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно ч.4 ст.41 Закона №135-ФЗ на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Ст.50 Закона №135-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

Предписание должно содержать законные требования, то есть на хозяйствующего субъекта может быть возложена обязанность по устранению нарушений лишь тех требований законодательства, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

С учетом вышеизложенного у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи предписания.

Оспариваемое по настоящему делу предписание адресовано надлежащему лицу, является законным и реально исполнимым.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя. Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Поскольку по настоящему делу совокупность указанных обстоятельств не установлена, суд первой инстанции правомерно отказал АО «Татэнерго» в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества об отсутствии дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, о том, что выводы антимонопольного органа противоречат Закону №223-ФЗ и другим нормативным правовым актам, - являются несостоятельными и о незаконности обжалуемого судебного акта не свидетельствуют.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на АО «Татэнерго».

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 октября 2021 года по делу №А65-17267/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Некрасова

Судьи

П.В. Бажан

А.Б. Корнилов