ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 февраля 2019 года                                                                            Дело № А65-19041/2018

г. Самара                                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С.,

судей Лихоманенко О.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания Яковлевой Е.А.,

с участием:

от акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" -  Филиппова С.Е. (доверенность от 29.12.2018), Губанова А.А. (доверенность от 19.02.2019), Волкова Е.А. (доверенность от 29.12.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан -  Дубровина Е.О. (доверенность от 29.12.2018),

от Захватова Алексея Анатольевича -  представитель не явился, извещен,

от Федеральной антимонопольной службы России-  представитель не явился, извещено,

от открытого акционерного общества «РЖД» - Матявина Н.В. (доверенность от 24.05.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2018 по делу № А65-19041/2018  (судья Хафизов И.А.),

по заявлению акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (ОГРН 1097746772738, ИНН 7708709686), г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан  (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г.Казань,

третье лицо: гр. Захватов Алексей Анатольевич (amurik81@mail.ru), г.Казань,

ФАС России, г.Москва, ОАО «РЖД», г.Москва

о признании незаконным решения №СП-05/5616 и предписания №СП-05/5617 по делу №05-185/2017 от 12.04.2018,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Федеральная пассажирская компания» (далее - заявитель, АО «ФПК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РТ, Управление, Татарстанский УФАС России) о признании незаконным решения № СП-05/5616 и предписания № СП-05/5617 по делу № 05-185/2017 от 12.04.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены гр. Захватов А.А., ФАС России, ОАО «РЖД».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, а также дополнения к ней, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе указывает, что сyд пришел к необоснованному выводу, что антимонопольный орган неверно, без учета коэффициента фирменности, рассчитывал базовую стоимость проездных билетов; Татарстанским УФАС России был проведен анализ цен на билеты на другие даты отправления поездов с аналогичным маршрутом, то есть был проведен анализ методом сопоставимых товарных рынков.

Учитывая, что АО «ФПК» является субъектом естественной монополии на рынке железнодорожных перевозок, при проведении анализа рынка необходимо лишь установить временной интервал исследуемого рынка, указать продуктовые границы согласно сфере деятельности хозяйствующего субъекта и указать географические границы товарного рынка.

Татарстанским УФАС России в решении указаны все необходимые пункты проведенного анализа рынка:

- временной интервал: 2017 год.

- продуктовые границы: железнодорожные перевозки;

- географические границы: (с учетом особенностей реализации билетов и направления движения поездов «Казань-Москва») г. Казань.

Выводы суда о том, что АО «ФПК» осуществляло реализацию билетов по ценам ниже фактической стоимости проезда, являются несоответствующими действительности и противоречащими материалам дела.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители заявителя, ОАО «РЖД» считают решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представители других лиц, участвующих в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения дела № 05-185/2017 о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан 12.04.2018 вынесено решение № СП-05/5616, в соответствии с которым акционерное общество «Федеральная пассажирская компания» признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О зaщитe конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

На основании указанного решения УФАС 12.04.2018 было вынесено предписание № СП-05/5617 о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, а именно не допускать необоснованного повышения базовых цен на перевозки в вагонах-купе в фирменных поездах сообщением «Москва-Казань» при использовании системы динамического ценообразования, по мере приближения к дате отправления поезда.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа послужили следующие обстоятельства.

В антимонопольный орган поступило обращение гражданина (вх. № 6074/ж от 10.04.2017) по вопросу ценообразования на пассажирские билеты на железнодорожный транспорт сообщением «Казань-Москва-Казань», согласно которому в период майских праздников 2017 г. тариф на пассажирские билеты железнодорожного транспорта по маршруту Казань-Москва-Казань повышался, в зависимости от приближения к дате отправления поезда.

По результатам изучения представленных документов, сведений и объяснений Татарстанским УФАС России было установлено, что пассажирскими перевозками в дальнем следовании занимается АО «ФПК» (дочерняя компания ОАО «РЖД»).

По маршруту «Казань-Москва-Казань» следуют скорые фирменные поезда № 1/2 и № 23/24. В скором фирменном поезде № 1/2 имеются типы вагонов: плацкарт, купе, СВ, мягкий, а в скором поезде № 23/24 - купе и СВ. Тарифы на проезд в плацкартных и общих вагонах относятся к регулируемому государством сегменту и установлены в соответствии с тарифным руководством, утвержденным Федеральной службой по тарифам России от 27.07.2010 № 156-т/1, которое ежегодно индексируется. Вышеуказанные тарифы установлены в зависимости от категории поезда, типа вагона, дальности поездки пассажира, сезонных коэффициентов, графика гибкого регулирования тарифов, и едины для всей сети железных дорог РФ.

Антимонопольный орган указывает, что стоимость билета на проезд в плацкартном вагоне скорого фирменного поезда № 1/2 в период с 27.04.2017 по 09.05.2017 (в том числе в майские праздники) составила 2 348, 4 руб. Вышеуказанный тариф был рассчитан АО «ФПК» как произведение базового тарифа и индекса, установленного приказом ФАС России от 23.12.2016 № 1835/16 «Об индексации ставок тарифов, сборов и платы на работы (услуги), выполняемые ОАО «Российские железные дороги»: 2 134, 9 (Базовый тариф 2017 года) *1,1 (утвержденный индекс на период с 27.04.2017 по 09.05.2017). При этом стоимость билета на проезд в плацкартном вагоне не менялась в зависимости от периода совершения покупки билета (количества дней до отправления поезда) и количества оставшихся свободных мест (уровня загрузки поезда). Таким образом, стоимость проезда в плацкартных вагонах скорого фирменного поезда сообщением «Казань-Москва-Казань» устанавливалась АО «ФПК» в соответствии с действующими нормативными правовыми актами.

С 01.03.2013 АО «ФПК» стоимость билетов на поезда дальнего следования формируется с применением системы динамического ценообразования. Применение динамического ценообразования определяется ежегодными распоряжениями АО «ФПК»: «О внедрении подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования АО «ФПК» от 29.12.2012 № 1664/р; «О внедрении подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования АО «ФПК» от 10.04.2013 № 440/р; «О внедрении подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования АО «ФПК», «О функционировании подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования в рамках графика движения пассажирских поездов в 2014-2015 годах» от 01.04.2014 № 388/р; «О функционировании подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования в рамках графика движения пассажирских поездов в 2015-2016 годах» от 16.04.2015 № 472/р; «О функционировании подсистемы управления доходностью для дерегулированного сегмента перевозок пассажирского комплекса дальнего следования» от 19.12.2016 № 1333/р.

Антимонопольным органом установлено, что первоначальные установленные Обществом тарифы на проезд в вагонах-купе в фирменных поездах № 2 и № 24 значительно превышают рассчитанную в соответствии с Тарифной таблицей базовую стоимость в размере 2 111,1 руб.

Всего на дату отправления (05.05.2017) фирменного поезда № 2 сообщением «Москва-Казань» АО «ФПК» реализовало билетов на сумму 1 489 290 руб. (без учета объема реализации билетов в плацкартные вагоны), из них реализовано билетов в вагоны-купе на сумму 1 083 784 руб.

При этом в случае реализации АО «ФПК» билетов по стоимости, рассчитанной на основании Тарифной таблицы, утвержденной распоряжением ОАО «ФПК» от 20.09.2010 № 818р (1 587, 8 руб. *1,662 = 2 638, 9 руб.), то объем реализации билетов в вагоны-купе поезда № 2 составил бы 480 279 руб., а объем реализации билетов в вагоны-купе поезда № 24 - 1 873 619 руб.

При этом, опровергая доводы АО «ФПК» о том, что стоимость проезда значительно повышается при повышенном спросе, антимонопольный орган сослался на то, что если в качестве примера взять другие даты отправления фирменных поездов № 24 и № 2, то можно увидеть, что фактически спрос был примерно на одном уровне (исходя из количества реализованных билетов), а цены выросли значительно именно 05.05.2017.

Признавая недоказанными изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа об установлении заявителем и поддержании высоких цен на пассажирские билеты в вагонах-купе в фирменных поездах сообщением «Москва-Казань», суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом при осуществлении расчетов не были учтены все существенные обстоятельства.

При этом суд исходил из следующего.

Тарифы на проезд в плацкартных и общих вагонах относятся к регулируемому государством сегменту и установлены в соответствии с Тарифным руководством, утвержденным приказом ФСТ России от 27.07.2010 № 156-т/1, которое ежегодно индексируется. Данные тарифы установлены для взрослых и детей (по тарифным составляющим) в зависимости от категории поезда, типа вагона, дальности поездки пассажира, сезонных коэффициентов графика гибкого регулирования тарифов (ГГРТ) и едины для всей сети железных дорог России.

В соответствии с п. 5 Перечня работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 № 643 «О государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок» АО «ФПК» вправе самостоятельно устанавливать тарифы на перевозки пассажиров в вагонах СВ и купейных вагонах.

Как было указано выше, с 01.03.2013 АО «ФПК» стоимость билетов на поезда дальнего следования формируется с применением системы динамического ценообразования (ДЦ).

При этом ДЦ применяется заявителем только на маршрутах перевозок с развитой конкуренцией. Использование данной системы одобрено по результатам совещания представителей компании с ФАС России.

Системой динамического ценообразования осуществляется автоматизированное формирование гибких тарифов с учетом внутренних изменений, а также различных тенденций, происходящих во внешней среде, на дату продажи.

Расчет стоимости проезда в вагонах-купе, СВ, «Люкс» и вагонах с местами для сидения скоростных поездов производится на системном уровне и зависит от следующих факторов: категория поезда, спрос и неравномерность спроса (в зависимости от времени года, дня недели, времени отправления и прибытия и т.д.), количество свободных и изначально предложенных мест (уровень загрузки поезда), период совершения покупки билета (количество дней до отправления поезда) и другие факторы. При этом системой производится постоянный перерасчет показателей, влияющих на итоговую стоимость билета.

По мере заполнения поезда, а также в периоды повышенного спроса, и приближения к дате отправления, тарифы на основном маршруте увеличиваются. О реализации данного подхода свидетельствует взаимосвязь тенденции роста использования вместимости пассажирских вагонов и средней доходной ставки. Так, при незначительном росте спроса стоимость проезда увеличивается меньшими темпами. В дни, близкие к отправлению, отмечается резкий рост спроса, что приводит к сопоставимому росту среднего тарифа.

Основным фактором для определения стартовой стоимости проезда является прогнозируемый спрос: время года, день недели, время отправления, прибытия и т.д.

При дальнейшей реализации мест на стоимость проезда также влияет прогноз, выстроенный системой, и глубина продажи.

Стоимость на отдельном участке может меняться различными темпами с изменением стоимости проезда на основном маршруте. Так, в случае высокого спроса, стоимость проезда на определенном участке проезда может быть приближена к стоимости проезда по основному маршруту. Кроме того, для стимулирования пассажиропотока на основном маршруте следования поезда на нем может быть применена политика пониженных тарифов. В таком случае тариф на основном маршруте может быть ниже тарифов на некоторых сегментах. На тех маршрутах или поездах, где наблюдается невысокий спрос, пониженные тарифы применяются вплоть до даты отправления.

В целях информирования пассажиров о порядке изменения цен на билеты в вагоны купе, СВ, реализуемые по программе динамического ценообразования, на официальном сайте ОАО «РЖД» в разделе «Пассажирам» размещена соответствующая информация. Данная информация включает в себя не только основной подход к изменению стоимости проезда, но и пример периодов/дат/дней недели, характеризующихся более высокой тарифной политикой.

Система динамического ценообразования применяется и на других видах транспорта.

Стоимость проездного документа (билета) в поездах с применением ДЦ зависит от многих факторов, включая период совершения покупки билета, количества дней до отправления поезда, свободных мест, сезона, дня недели и т.д.

Так, на поезде № 2 стоимость за 60 суток до отправления была установлена на уровне 5 132 руб. - на нижней полке и 4 688 руб. - на верхней полке. В течение первых четырех дней продажи было выкуплено 50 % емкости, а стоимость проезда возросла на 35 % -до 6 970 руб. на нижней полке и 6 342, 8 руб. на верхней полке.

В последующие дни, в соответствии с загрузкой поезда, стоимость проезда постепенно повышалась. К 28 дням до отправления в свободной продаже остались всего 8 мест из 82 предложенных, что соответствует 90 % загрузке. К данному периоду загрузка была близка к максимальному значению, в связи с чем в последующие дни (в период с 28 дней до даты отправления поезда) стоимость проезда увеличилась незначительно - на 7 пп.

За 17 дней до отправления отмечен нулевой остаток мест, продажа осуществлялась исключительно за счет возврата билетов и уменьшения технологических резервов.

Увеличение стоимости проезда на поезда отправлением 05.05.2017, главным образом, связано с ростом спроса и, соответственно, загрузкой поезда.

Заявителем представлены расчеты в подтверждение того, что фактическая стоимость в начале продажи была ниже стоимости проезда, устанавливаемой нормативными документами АО «ФПК» в случае отсутствия системы динамического ценообразования.

Согласно нормативным документам АО «ФПК» на период отправления 27.04-09.05.2017 стоимость проезда в фирменном поезде № 1/2 Москва-Казань без применения системы динамического ценообразования составила бы 5 051, 9 руб., № 23/24 Москва-Казань – 4 729, 9 руб. При этом тариф без учета сервисного обслуживания для данных двух поездов составил бы 4 354 руб.

Таким образом, на поезда отправлением 05.05.2017 в первый день продажи средний тариф на проезд на верхней полке купейного вагона поезда № 24 Москва-Казань был на 40 % ниже стоимости проезда, устанавливаемой внутренними нормативными документами АО «ФПК» в случае отсутствия системы динамического ценообразования.

Тариф на проезд на верхней полке купейного вагона поезда № 2 Москва-Казань - на 8 % ниже.

При этом в первый день продажи на поезд № 24 было реализовано 44 % предложенных к продаже мест, на поезд № 2 – 31 %.

Сравнение фактических тарифов с тарифами без применения системы динамического ценообразования:

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом некорректно использован базовый тариф при определении уровня превышения цен.

В качестве тарифа, введенного в систему на поезда № 1/2, № 23/24 принимается тариф на проезд в скором нефирменном поезде (тариф по тарифным таблицам *сглаженный коэффициент 0,8).

При этом коэффициент фирменности применяется по аналогии с действующим вне системы динамического ценообразования подходом - на базовые тарифы накладывается коэффициент фирменности.

Даже в случае курсирования скорого нефирменного поезда в большинстве случаев в чистом виде тариф, введенный в систему, не применяется. При формировании первого тарифа на тариф помимо фирменности накладываются повышающие/понижающие коэффициенты в зависимости от времени года, дня недели, времени отправления и прибытия, количества предложенных мест и спроса в предыдущие периоды.

На официальном сайте ОАО «РЖД» представлена информация об общей компоновке двухэтажных вагонов без учета мест, выведенных из свободной продажи, мест, выделяемых для отдыха поездной бригады, сотрудников вагона-ресторана, хранения багажа пассажиров. При установлении стоимости проезда учитываются места, открытые в свободную продажу, т.е. те места, на которые пассажир может приобрести проездные документы.

В соответствии с утвержденным графиком движения на 2016/2017 гг. поезд № 23/24 курсировал схемой: 12 купейных вагонов, 1 вагон СВ, 1 ВР (вагон-ресторан). В соответствии с переходными телеграммами в двухэтажном поезде выделены места с 1-4 для перевозки ручной клади пассажиров. Данные места выделяются в вагонах №№ 2, 4, 6, 10, 12. Таким образом, к продаже в данных вагонах предлагается 60 мест. В вагонах №№ 1, 3, 5, 9, 11, 13 к продаже предлагается 64 места. Вагон № 8 КРИ (штабной) - к продаже предлагается 30 мест, остальные места предоставляются для отдыха проводников, ЛНП, ПЭМ, для работников ВР, хранения багажа пассажиров. Таким образом, для пассажиров было предложено 714 купейных мест (а не 768, как указано антимонопольным органом).

Расчет загрузки производится, исходя из мест, выставленных в свободную продажу. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в расчет принимаются 714 предложенных места, представленные данные по изменению стоимости учитывают корректную загрузку (что не учтено антимонопольным органом).

По расчетам антимонопольного органа в результате реализации системы динамического ценообразования дополнительно АО «ФПК» в результате курсирования поездов № 24 Москва-Казань и № 2 Москва-Казань 05.05.2017 получено 1 681,5 тыс. руб.

По итогам реализации проездных документов на поезда № 24 и № 2 Москва-Казань отправлением 05.05.2017 средняя фактическая стоимость проезда выше стоимости проезда, определяемой по нормативным документам АО «ФПК» на 8,5 %.

Ответчиком приводится расчет, предполагающий рост доходов АО «ФПК» в размере 2,3 млн. руб. При этом в качестве альтернативной системе динамического ценообразования стоимости принята стоимость, определяемая по Тарифным таблицам без применения ГГРТ и коэффициентов фирменности. При применении тарифов, которые были установлены без применения системы динамического ценообразования – 4 353,9, расчеты будут следующими:

Таким образом, максимальный рост доходов АО «ФПК» составит не 2,3 млн. руб., а 597,3 тыс. руб.

Также антимонопольным органом приводится сравнение стоимости проезда на 29.04.2017 (по поезду № 24) и 04.05.2017 (по поезду № 2). Расчет показал, что потери АО «ФПК» составили 1 239 тыс. руб.

Расчетные доходные поступления в случае реализации всех нельготных проездных документов по полному маршруту Москва-Казань:

В случае установления тарифов по внутренним нормативным документам АО «ФПК» не удалось бы осуществить перевозку в фактических размерах (из-за чувствительности пассажиров к стоимости проезда в непиковые периоды). В связи с чем в непиковые периоды для стимулирования пассажиропотока была установлена пониженная стоимость.

Основной критерий, влияющий на изменение стоимости проезда в течение глубины продаж - фактический и прогнозируемый спрос. В случае, если в начале продажи фактический спрос превышает средний профиль бронирования, то тарифы вырастают опережающими темпами.

Как установлено судом первой инстанции, на 29.04.2017 и 05.05.2017 первоначальные тарифы для верхней и нижней полки в купейном вагоне поезда № 24 Москва-Казань отличались на 636 и 816 руб. соответственно, что связано с повышенным коэффициентом сезонности. За первый день продажи на поезд № 24 отправлением 05.05.2017 реализовано 315 билетов по прямому маршруту, отправлением 29.04.2017 лишь 38, что соответствуют стандартному профилю бронирования.

Повышенный спрос билетов на 05.05.2017 привел к росту тарифов темпами, опережающими обычные дни.

При этом 29.04.2017 применялась пониженная тарифная политика, направленная на максимальную доступность услуг Компании. Даже при покупке в день отправления 29.04.2017 тарифы для нижней полки были на 20 % ниже тарифов, устанавливаемых в случае отсутствия системы динамического ценообразования, для верхней полки - на 44 %.

Названные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом (и не опровергнуты в ходе рассмотрения дела) при установлении выводов об установлении монопольно высокой цены при реализации билетов в купейные выгоны фирменных поездов.

Как верно указал суд первой инстанции, примененная методика антимонопольного органа была сведена к вычислению базового тарифа и сравнению базового тарифа с фактически сложившимися ценами в системе динамического ценообразования.

Между тем такой способ определения монопольно высокой цены является произвольным и не учитывает порядок формирования цены в системе динамического ценообразования. Так, антимонопольный орган не учел, что базовый тариф подлежит корректировке (увеличению/уменьшению) в зависимости от сезонных различий в спросе (аналогично коэффициенты, уменьшающие или увеличивающие стоимость проезда применяются в графике гибкого регулирования тарифов, установленном для ценообразования как на перевозку в плацкартных вагонах (приказ ФАС России от 23.12.2016 № 1835/16), так и при определении цены на проезд при традиционной системе ценообразования (распоряжение АО «ФПК» от 13.10.2016 № 1050р). Базовый тариф также корректируется в зависимости от динамики спроса по дням недели, в зависимости от тарифной политики, применяемой исходя из профиля бронирования (в зависимости от направления и маршрута поезда различно поведение покупателей, например, на поезда южного направления основная масса билетов выкупается заранее). Базовый тариф корректируется в зависимости от коэффициента востребованности поезда/фирменности. На верхнюю полку применяется скидка. Применяется понижающий либо повышающий коэффициент в зависимости от конкуренции, тенденции в спросе (снижение или рост к уровню прошлого года). Данные обстоятельства были отражены на листе 7 ответа АО «ФПК» в Татарстанский УФАС от 17.11.2017 Ко3895/ФПКОР ГОРЬК, но не были оценены антимонопольным органом.

Кроме того, антимонопольный орган сравнивал фактически сложившиеся тарифы в системе динамического ценообразования с тарифами, которые применялись бы перевозчиком в случае применения фиксированной цены на билеты, определяемой в соответствии с Тарифными таблицами, утвержденными распоряжением ОАО «ФПК» от 20.09.2010 № 818р «Об установлении тарифов, плат за услуги, связанные с перевозкой пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования во внутригосударственном сообщении, выполняемых в составе дальних поездов ОАО «ФПК» в вагонах «Люкс», СВ и купейных вагонах», с применением соответствующих коэффициентов и индексаций (далее «традиционная система ценообразования»).

Однако расчет стоимости билета на основании распоряжения № 818р был произведен антимонопольным органом неправильно. Не был применен коэффициент фирменности в размере 1,5, установленный постановлением Комитета Российской Федерации по политике цен (Роскомцен) от 22.12.1993 № 44 «О тарифах на перевозки грузов и пассажиров железнодорожным транспортом». Не был применен коэффициент, установленный графиком гибкого регулирования тарифов на период с 27 апреля по 9 мая в размере 1,1, установленный распоряжением АО «ФПК» от 13.10.2016 № 1050р. Кроме того, антимонопольный орган не учел стоимости сервисных услуг, которые перевозчик вправе взимать с пассажиров при их оказании в фирменном поезде. Для поезда № 1/2 стоимость сервисных услуг составляет 698 руб., для поезда № 23/24 стоимость сервисных услуг составляет 376 руб.

Таким образом, при применении традиционной системы ценообразования, на основании распоряжения № 818р стоимость проезда в поезде № 1/2 составила бы 5051,9 руб. с сервисными услугами, в поезде № 23/24 стоимость проезда составила бы 4 729,9 руб. Без сервисных услуг цена билета как на поезд № 1/2, так и на поезд № 23/24, была бы одинаковой и составляла 4 353,9 руб.

Между тем антимонопольный орган необоснованно исходил из стоимости проезда в размере 2 638,9 руб. Объемы в случае реализации билетов при традиционной системе определения цены также определены антимонопольным органом неправильно (таблица на листе 7 обжалуемого решения). Объемы реализации билетов в вагоны-купе при применении распоряжения № 818р на поезд № 2 (без стоимости сервисных услуг, а также при условии реализации максимального количества билетов (153) от начальной до конечной станции) составили бы 666 162 руб. Объемы реализации билетов на поезд № 24 в случае их реализации в традиционной системе ценообразования составили бы 2 882 348 руб.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при правильном определении цены реализации билетов в вагоны-купе при использовании традиционной системы ценообразования антимонопольный орган установил бы, что АО «ФПК» получило меньший доход (на сумму 1 239 517 руб.), чем сумма, полагавшаяся бы при реализации всех проездных документов по ценам, определенным по системе, установленной распоряжением № 818 р.

В связи с тем, что антимонопольный орган не использовал способы определения монопольно высокой цены, установленные законодательством, были сделаны необоснованные выводы об установлении и поддержании монопольно высоких цен, на АО «ФПК» возложены обязанности реализовывать проездные документы по цене, не позволяющей возместить затраты перевозчика.

Судом первой инстанции признан ошибочным довод антимонопольного органа об отсутствии факта повышенного спроса билетов на дату отправления 05.05.2017 (в сравнении с 29.04.2017) по поезду № 24 и 05.05.2017 (в сравнении с 04.05.2017) по поезду № 2 и, как следствие, оснований для повышения цен на проездные билеты в указанные даты. Данный вывод сделан антимонопольным органом, исходя из общего количества реализованных билетов в целом (710 билетов на 05.05.2017 против 662 билетов на 29.04.2017 по поезду № 24 и 182 билета на 05.05.2017 против 153 билетов на 04.05.2017 по поезду № 2), а не в динамике спроса на билеты, начиная с даты начала продажи.

Как верно указал суд первой инстанции, объем реализованных билетов в целом не отражает динамику спроса в период реализации билетов. В ходе рассмотрения дела заявителем в антимонопольный орган были представлены графики с динамикой количества реализованных проездных документов в купейные вагоны поезда № 24 Москва-Казань отправлением 29.04.2017 и 05.05.2017, динамикой стоимости проезда в купейных вагонах поезда № 24 Москва-Казань отправлением 29.04.2017 и 05.05.2017. Из указанных показателей следует, что спрос на билеты поезда № 24 отправлением 05.05.2017 уже в первые дни продажи значительно превышает спрос на билеты на тот же поезд с отправлением 29.04.2017. При этом цена билетов повышается пропорционально спросу во всем периоде реализации. Данные обстоятельства антимонопольным органом не проверены и не оценены. Вывод об отсутствии повышенного спроса, основанный на итоговом количестве реализованных билетов, суд признал несостоятельным.

Выводы антимонопольного органа об установлении АО «ФПК» монопольно высоких цен на билеты в вагонах-купе в сообщении Москва-Казань сделаны без учета специфики системы динамического ценообразования.

В оспариваемом решении отсутствуют доводы о некорректной работе системы динамического ценообразования с учетом динамики спроса за весь период реализации проездных билетов.

Система динамического ценообразования является автоматизированной и цена в системе формируется в режиме реального времени с учетом ситуации со спросом и объемом реализации к конкретному моменту времени.

Сама по себе система динамического ценообразования предполагает заблаговременную продажу проездных документов по пониженной цене и рост этой цены при увеличении спроса, а также по мере приближения к дате отправления поезда.

Как было указано выше, данная система ценообразования была внедрена на маршрутах с развитой межвидовой конкуренцией (в данном случае с развитым авиа и автомобильным сообщением) с одобрения ФАС России (Протокол от 11.01.2013).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.04.2014 № 503-р «Об утверждении плана мероприятий по развитию конкуренции на железнодорожном транспорте» внедрение системы динамического ценообразования на проездные документы (билеты) в поездах дальнего следования утверждено в качестве меры, направленной на развитие конкуренции. Данная система ценообразования основана на рыночных механизмах и формируется в зависимости от спроса и предложения.

При квалификации действий АО «ФПК» как установление монопольно высокой цены Комиссия УФАС по Республике Татарстан не учла, что в период майских праздников АО «ФПК» были назначены дополнительные поезда по маршруту Москва-Казань-Москва. Так, например, стоимость проезда в дополнительно назначенном поезде № 206 составляла: 3 425 руб. - верхнее место, 4 194 руб. - нижнее место. Стоимость проезда в дополнительно назначенном поезде № 296 составляла: 3 210,7 руб. - верхнее место, 3 883 руб. - нижнее место.

Пассажирам предлагались билеты на поезда сообщением Москва - Казань с датой отправления 05.05.2017 на 16 поездов, как прямого, так и транзитного сообщения. Помимо перевозок пассажиров железнодорожным транспортом по маршруту Москва - Казань осуществляются также авиа и автомобильные перевозки, что свидетельствует о наличии на указанном маршруте иных видов транспорта и перевозчиков. Следовательно, пассажиры имели возможность выбора транспорта, стоимости проезда и уровня комфорта в соответствии со своими потребностями при желании осуществить проезд по маршруту Москва - Казань 05.05.2017.

Приобретая проездной документ (билет) в вагон повышенной комфортности, пассажир, тем самым, соглашается на определенные условия договора перевозки, в том числе, связанные со стоимостью билета.

Кроме того, система динамического ценообразования в рассматриваемом случае позволила гражданам на первоначальных этапах продажи проездных документов приобрести билеты по ценам ниже гипотетически рассчитанных цен в случае неприменения системы динамического ценообразования (ниже 4 000 руб.), что подтверждается расчетами, а также представленными заявителем копиями 191 проездного документа, приобщенными в материалы дела. Аргументов в опровержение данного довода заявителя антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с Разъяснением № 1 Президиума ФАС России от 10.02.2016 № 2 при применении антимонопольным органом затратного метода установления монопольно высокой цены необходимо учитывать, что краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены.

При этом, исходя из положений ч. 2 ст. 6 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, не может быть признана монопольно высокой цена, которая способствует получению покупателем преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам, выгодам, полученным хозяйствующим субъектом. Антимонопольным органом не были проанализированы преимущества, получаемые покупателями, при приобретении билетов заблаговременно, не было произведено их сопоставление с выгодами, полученными АО «ФПК», а именно, поезд № 23/24 состоит из двухэтажных вагонов, имеет большее количество мест, а поезд № 1/2 состоит из одноэтажных вагонов, количество мест для проезда пассажиров меньше. Условия проезда в данных поездах несколько различны. Однако при применении традиционной системы ценообразования стоимость проезда была бы одинаковой. Кроме того, первоначальная цена продажи билетов на поезд № 24 за 60 суток до отправления поезда составляла 3 290 руб. с сервисными услугами (без сервисных услуг – 2 914 руб.) на нижнюю полку, 2 998, 6 руб. с сервисными услугами (без сервисных услуг – 2 622, 6 руб.) - на верхнюю полку, что гораздо ниже стоимости проезда, определенной, исходя из распоряжения № 818р – 4 729, 9 руб. с сервисными услугами, 4 353, 9 руб. - без сервисных услуг.

Как верно указал суд первой инстанции, антимонопольным органом не были учтены преимущества пассажиров, имеющих возможность приобретать билеты по цене на 30-40 % ниже традиционной системы ценообразования. УФАС по Республике Татарстан не было учтено, что АО «ФПК», реализуя билеты в системе динамического ценообразования, получило доход на 1 239 517 руб. меньше, чем могло бы получить, реализовав все билеты, применяя традиционный способ формирования цены (распоряжение № 818р).

Исходя из п. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции, цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

С учетом приведенных положений действующего законодательства при рассмотрении дел об установлении монопольно высокой цены антимонопольный орган обязан представить доказательства превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо доказательства, свидетельствующие о том, что сопоставимый рынок отсутствует.

Для рассмотрения дел по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке, процедура которого утверждена приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

В силу п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии, на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях;

в) определение географических границ товарного рынка.

При рассмотрении дела № 05-185/2017 Комиссия УФАС по Республике Татарстан не провела анализ рынка перевозок пассажиров в сообщении Казань-Москва-Казань. В решении антимонопольного органа отсутствует какая-либо информация о проведенном антимонопольным органом анализе рынка. Также в обжалуемом решении отсутствует информация о том, какой из методов определения монопольно высокой цены применялся Комиссией УФАС по Республике Татарстан. Само по себе решение УФАС по Республике Татарстан не содержит также и анализа затрат перевозчика.

Довод в апелляционной жалобе о применении метода сопоставимых рынков путем сравнения цены на билеты на поезда отправлением 05.05.2017 с ценами на билеты на поезда отправлением 29.04.2017 не основан на нормах права. Сравнение цен на билеты одного перевозчика в разные даты с различным спросом для анализа функционирования системы, которая формирует стоимость проезда именно исходя из ежедневного уровня спроса, противоречит самому понятию сопоставимых рынков.

Материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом не применялись ни метод сопоставимых рынков, ни затратный метод и, следовательно, не доказано установление АО «ФПК» монопольно высокой цены.

Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, необходимо определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Согласно ст. 6 Закона о защите конкуренции цена, устанавливаемая занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, не должна быть монопольно высокой.

Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Имеющиеся в материалах дела нормативные акты АО «ФПК» подтверждают законность и обоснованность установления АО «ФПК» цен с учетом указанных нормативных актов в сфере ценообразования.

При этом понятия «необоснованное повышение базовых цен», «поддержание высоких цен» к такому критерию не относится.

Рыночная цена формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, эластичности спроса, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. Спрос на товар определяет максимальную цену, которую могут устанавливать хозяйствующие субъекты. Издержки производства (сумма постоянных и переменных издержек) определяют ее минимальную величину.

Кроме того, ответчиком не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что нормативное регулирование цен и тарифов на услуги по перевозке железнодорожным транспортом в вагонах категории «купе» и СВ отсутствует.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее - Закон о железнодорожном транспорте) тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом «О естественных монополиях» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о железнодорожном транспорте, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности (п.2 ст. 8 Закона о железнодорожном транспорте).

Согласно ст.ст. 4, 6 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере естественной монополии отнесены железнодорожные перевозки.

Постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 № 643 «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок» утвержден перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, в соответствии с которым государственному тарифном регулированию подлежат услуги по перевозке пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования во внутригосударственном сообщении (за исключением перевозок в вагонах категории «СВ» и «купе»).

Из приведенных норм права судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что тарифному регулированию подлежат услуги по перевозке пассажиров в плацкартных и общих вагонах. При проезде в поезде дальнего следования, имеющем в своем составе вагоны повышенной комфортности, в соответствии с законодательством о естественных монополиях ценовое регулирование не применяется. Данная сфера услуг не подлежит государственному тарифному регулированию в соответствии с законодательством о естественных монополиях, в связи с чем перевозчики вправе самостоятельно определять состав таких услуг и их стоимость, а также определять критерии и основания, необходимые для принятия решений по вопросам тарифной политики.

Система динамического ценообразования позволяет применять гибкие тарифы для установления цены проезда, так как зависит от многих факторов: категория поезда, спрос и неравномерность спроса (зависимость спроса от времени года, дней недели, времени отправления и прибытия поезда, и т.д.), количество свободных и изначально предложенных мест (уровень загрузки поезда) и другие факторы. При этом системой производится постоянный перерасчет показателей, влияющих на итоговую стоимость билета (в том числе, как и в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения цены).

Применение системы динамического ценообразования стоимости проезда в поездах дальнего следования позволило обеспечить возможность проезда пассажиров, ранее выбиравших в силу своих финансовых возможностей проезд исключительно в плацкартных вагонах по тарифам, регулируемым государством, в более комфортных условиях при минимальной разнице проезда в плацкартных вагонах и вагонах «купе» (например, в первые дни продаж цена верхней полки купейного вагона подчас равно цене проезда в плацкартном вагоне).

С учетом изложенного действующее законодательство Российской Федерации предоставляет заявителю право самостоятельно устанавливать стоимость услуг по перевозке пассажиров в вагонах повышенной комфортности с учетом применения гибких тарифов системы динамического ценообразования в зависимости от различных факторов (сезонности, загрузки поезда и т.д.), при которой возможно возникновение разницы в стоимости билетов в разные дни на один и тот же поезд.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции, в частности ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требующие принятия мер антимонопольного контроля.

Поскольку злоупотребление доминирующим положением является видом злоупотребления правом, нормы антимонопольного законодательства следует применять во взаимосвязи с нормой ст. 10 ГК РФ. Не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением действие, совершенное при реализации права, способом, доступным любому хозяйствующему субъекту, без использования возможностей, обусловленных доминирующим положением (поскольку аналогичным могло быть поведение любого другого хозяйствующего субъекта), в отсутствие намерений причинить вред, не совершённое в обход закона с противоправной целью и не направленное на заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Как правильно указал суд первой инстанции, для квалификации действий по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции должны быть доказаны: совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц; доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке; наличие причинно-следственной связи между злоупотреблением доминирующим положением указанного субъекта на рынке конкурентного товара (работ, услуг) и нарушением (либо реальной угрозой нарушения) прав и законных интересов других лиц именно путем использования доминирующего положения на рынке.

Между тем антимонопольным органом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств совершения заявителем запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, а также наличие причинно-следственной связи между злоупотреблением АО «ФПК» доминирующим положением на рассматриваемом рынке и нарушением (либо реальной угрозой нарушения) прав и законных интересов других лиц именно путем использования доминирующего положения на рынке.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке, с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам.

Однако антимонопольный орган не доказал использование АО «ФПК» запрещенных методов при ведении своей предпринимательской деятельности на рассматриваемом товарном рынке и нанесение конкурентам ущерба.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Само по себе пользование хозяйствующим субъектом правами, предоставленными законом, не является злоупотреблением доминирующим положением на определенном товарном рынке и не может быть расценено как нарушение антимонопольного законодательства.

Оспариваемым решением антимонопольный орган фактически обязывает АО «ФПК» установить иные цены вместо тех, которые применяет АО «ФПК», что нарушает его права в экономической деятельности, в частности, право на самостоятельное установление тарифов, предусмотренное п. 2 ст. 8 Закона о железнодорожном транспорте.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии правовых оснований для признания незаконными оспариваемого решения ответчика и вынесенного на его основания предписания.

При этом суд отметил, что иные заявленные доводы заявителя не влияют на указанную выше оценку решения антимонопольного органа и не имеют значения в связи с изложенной выше оценкой оспариваемого решения. Рассмотрение антимонопольного дела в отношении заявителя не по месту его нахождения (антимонопольным органом иного субъекта) не препятствовало заявителю в реализации его прав на защиту своих интересов как на стадии разбирательства в антимонопольном органе, так и на стадии судебной защиты.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2018 по делу № А65-19041/2018   оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                      Т.С. Засыпкина

Судьи                                                                                                     О.А. Лихоманенко

                                                                                                                Е.Г. Филиппова