Гражданский кодекс часть 1

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Краны-механизмы УМ-2», общества с ограниченной ответственностью «АЛГ-Партнер», конкурсного управляющего Довбенко К.Е., ИП Ломидзе Р.В.

на определение Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года, принятое по заявлению ООО «РТ-СоцСтрой» о включении требования в реестр требований кредиторов

в рамках дела № А49-12959/2017

о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Богуновъ»,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 10.08.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Богуновъ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Игнатов Д.А.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 18.03.2019 ООО «Богуновъ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Игнатов Дмитрий Анатольевич. Публикация в газете «КоммерсантЪ» произведена 30.03.2019.

20.05.2019 в арбитражный суд поступило заявление ООО «РТ-СоцСтрой» о включении суммы 361 974 359, 79 руб. (с учетом уточнений), состоящей из: неосновательного обогащения (неотработанного аванса)- 244 315 806 руб. 72 коп., неустойки в связи с расторжением договора- 56 696 532 руб. 93 коп., убытков (ущерба) оплаты в адрес третьих лиц- 534 286, 51 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами- 49 182 304,47 руб., задолженности по услугам по организации и сопровождению строительства- 11 245 429 руб. 16 коп.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года требование общества с ограниченной ответственностью «РТ-СоцСтрой» в сумме 361 974 359, 79 руб., состоящей из: неосновательного обогащения (неотработанного аванса)- 244 315 806 руб. 72 коп., неустойки в связи с расторжением договора- 56 696 532 руб. 93 коп., убытков (ущерба) оплаты в адрес третьих лиц- 534 286, 51 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами- 49 182 304,47 руб., задолженности по услугам по организации и сопровождению строительства- 11 245 429 руб. 16 коп., признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Краны-механизмы УМ-2», ООО «АЛГ-Партнер», конкурсный управляющий Довбенко К.Е., ИП Ломидзе Р.В. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года, отказать в удовлетворении заявленного требования.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы приняты к производству. Судебное заседание назначено на 31 марта 2020 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 года апелляционная жалоба ИП ЛомидзеР.В. принята к производству. Судебное заседание назначено на 02 апреля 2020 года.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2020 года с учетом Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18 марта 2020 года № 808, дата рассмотрения апелляционных жалоб изменена на 29 апреля 2020 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2020 года отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 02 июня 2020 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2020 года отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 14 июля 2020 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2020 года отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 12 августа 2020 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2020 года отложено рассмотрение апелляционных жалоб на 03 сентября 2020 года.

Определением от 02 сентября 2020 года в судебном составе, рассматривающем апелляционные жалобы ООО «Краны-механизмы УМ-2», ООО «АЛГ-Партнер», конкурсного управляющего Довбенко К.Е., ИП Ломидзе Р.В. произведена замена судьи Буртасовой О.И. на судью Мальцева Н.А.

В соответствии с п. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

В судебном заседании представитель ООО «АЛГ-Партнер» и Богунова С.С. апелляционные жалобы поддержал.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 10 августа 2020 года произведена замена кредитора ООО «РТ-СоцСтрой» на его правопреемника ООО «РТ-Капитал» на сумму требований в размере 246 721 756,81 руб.

Представитель ООО «РТ-СоцСтрой» и ООО «РТ-Капитал» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям представленных отзывов и пояснений, которые приобщены к материалам дела в порядке ст.ст. 262 и 268 АПК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалобы рассматриваются в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В ходе рассмотрения обособленного спора от конкурсного управляющего Довбенко К.Е. поступили ходатайства о вызове свидетелей для дачи пояснений и о фальсификации доказательств.

При этом из материалов дела следует, что апелляционная жалоба и все ходатайства от имени конкурсного управляющего подписаны представителем Афониным И.В. Однако, согласно заявлению конкурсного управляющего Довбенко К.Е. доверенность на представление интересов конкурсного управляющего представителем Афониным И.В. отозвана.

В последующем конкурсный управляющий заявил отказ от ходатайств и отказ от апелляционной жалобы.

Доводы кредиторов о том, что данная позиция конкурсного управляющего противоречит ранее изложенной в суде первой инстанции и отказ от апелляционной жалобы не может быть принят отклоняются судебной коллегией, как несостоятельные.

Право отказа от апелляционной жалобой установлено ч.2 ст.49 АПК РФ.

При этом в силу ч.5 ст.49 АПК РФ суд не принимает отказ от иска если он противоречит закону или нарушает права других лиц.

Доказательств, подтверждающих нарушение прав третьих лиц материалы дела не содержат.

В соответствии со ст.265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку отказ от жалобы не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, он принимается судом, что влечет прекращение производства по апелляционной жалобе.

От ИП Ломиддзе Р.В., ООО «АЛГ-Партнер», ООО «Краны-механизмы УМ-2», Богунова С.С. неоднократно поступали ходатайства о вызове свидетелей, и фальсификации представленных в обоснование заявленного требования документов, а именно Акта технического состояния объекта от 16 марта 2016 года.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратилось в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

По смыслу статьи 161 АПК РФ понятие "фальсификация доказательств" предполагает совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном процессе в качестве доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Раскрыв сущность заявления, предусмотренного статьей 161 АПК РФ, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 22.03.2012 N 560-О-О отметил, что процессуальные правила, регламентирующие рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Суд может предпринять любые меры, которые он посчитает целесообразными, с учетом конкретных обстоятельств дела, в ходе которого было заявлено о фальсификации доказательства. Назначение экспертизы в целях проверки заявления о фальсификации является правом, а не обязанностью суда (пункт 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"), поскольку фальсификация документа может быть проверена и иным путем.

Однако из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ходатайство о фальсификации представленных документов ИП Ломиддзе Р.В., ООО «АЛГ-Партнер», ООО «Краны-механизмы УМ-2» не заявлялось.

При этом Богуновым С.С. указанное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции отклонил указанное ходатайство по основаниям указанным в определении от 13 августа 2019 года.

Повторно ходатайство в суде первой инстанции заявлено не было.

В силу абзаца четвертого пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Таким образом, оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства о фальсификации доказательств на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не имеется применительно к полномочиям апелляционного суда и разъяснениям, изложенным в абзаце четвертом пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В связи с изложенным ходатайства указанных лиц о фальсификации судом апелляционной инстанции не приняты к рассмотрению.

Судебная коллегия также не находит подлежащим удовлетворению ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей Шарафетдинова А.А., Серова В.Б., Торгашова И.М., Альшина С.Н., подписавших акт в отношении которого заявлено о фальсификации по вышеуказанным основаниям. Кроме того, указанный акт был предметом рассмотрения иных дел в арбитражных судах и недействительным доказательством не признан. При этом в суде первой инстанции данными лицами ходатайство о вызове данных свидетелей не было заявлено.

Кроме того, ИП Ломидзе Р.В., ООО «АЛГ-Партнер», ООО «Краны-механизмы УМ-2» обратились с ходатайствами о назначении повторной экспертизы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения на основании ходатайства стороны является правом суда, которое основывается на процессуальных нормах оценки судом заключения первоначальной экспертизы.

Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы. Оно оценивается наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В данном случае основания для проведения повторной экспертизы отсутствуют, поскольку каких-либо противоречий в выводах экспертов и сомнений в обоснованности экспертных заключений не имеется.

Относимые и допустимые доказательства, опровергающие выводы экспертов, истцом не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

От ИП Ломидзе Р.В., ООО «АЛГ-Партнер», ООО «Краны-механизмы УМ-2» в ходе рассмотрения апелляционных жалоб поступили ходатайства о приобщении дополнительных документов.

Определением протокольным от 03 сентября 2020 года отказано в приобщении документов, поскольку указанные документы имеются в материалах дела, необходимость в повторном их представлении отсутствует.

При этом нотариально заверенное заявление копия приговора от 25.08.2020 приобщены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ для сведения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года, принятое по заявлению ООО «РТ-СоцСтрой» о включении требования в реестр требований кредиторов в рамках дела № А49-12959/2017, в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

При этом в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35).

По смыслу названных норм, арбитражный суд проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов, исходя из подтверждающих документов.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником, ее размера.

Основываясь на процессуальных правилах доказывания (статьи 65 и 68 АПК РФ), заявитель обязан подтвердить допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

В обоснование заявленного требования кредитор указал на следующие обстоятельства.

Как следует из представленных в материалы дела документов, 19.12.2014 между ООО «РТ-СоцСтрой» (Заказчик) и ООО ЦСК «Сигма» (ныне ООО «Богуновъ» - Подрядчик) заключен договор №7661 -СМР-ПЕН на строительство перинатального центра, расположенного в городе Пенза, ул. Лермонтова, д 28.

В соответствии с п. 2.1. договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству Перинатального центра мощностью 130 коек, расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Лермонтова, 28, ввод в эксплуатацию на условиях, предусмотренных Техническим заданием, в соответствии с Рабочей документацией и иной проектно-сметной документацией по Объекту, в срок, установленный Календарным графиком выполнения Программы развития перинатальных центров в Российской Федерации.

В соответствии с п. 3.1 договора, цена договора составляет 1 525 757 458 рублей 58 копеек.

В соответствии с п. 5.1 - 5.2 Договора начало выполнения работ: с даты заключения Договора, дата завершения работ: 31.05.2016 г.

Подрядчик приступил к выполнению работ с даты подписания настоящего договора. В качестве аванса Заказчик оплатил Подрядчику 457 727 237,57 рублей.

Впоследствии в счет оплаты работ Заказчиком Подрядчику перечислено 178 415 369, 17 руб.

В ходе исполнения обязательств по строительству перинатального центра ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ») ненадлежащим образом исполнял принятые обязательства, допуская просрочку сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным графиком.

10.03.2015г. Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию №348, в соответствии с которой информировал Подрядчика о допущенной просрочке по строительству.

Кроме того, в сентябре 2015 года, при проведении строительного контроля, ООО «РТ-СоцСтрой» выявлено несоответствие выполняемых работ по возведению ограждающих конструкций стен проекту.

09.09.2015г., 22.09.2015г. ООО «РТ-СоцСтрой» направил в адрес ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ) предписания с требованием незамедлительно демонтировать часть наружных блоков ненадлежащего качества и запретить кладку наружных стен из керамзито-бетонных блоков (не соответствующих проекту) на втором и последующих этажах.

26.01.2016г. ООО «РТ-СоцСтрой» направил в адрес ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ) требование в срок до 27.01.2016г. демонтировать непроектные блоки, с составлением подтверждающих документов (актов скрытых работ), а также требование организовать работы по устройству ограждающих конструкций из блоков, предусмотренных рабочей документацией с минимальным раскрытием теплового контура.

В рамках реализации полномочий по Государственному строительному надзору, предусмотренного ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, 05.02.2016г. Инспекция государственного строительного надзора Пензенской области также выдала ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ) предписание в срок до 04.04.2016г. демонтировать непроектные блоки и привести объект капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

16.03.2016г. при проведении совместного осмотра строительной площадки и хода строительства, проводимой ООО «РТ-СоцСтрой» и ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ»), установлено, что Подрядчик продолжает ненадлежащим образом исполнять обязательства, допуская просрочку исполнения обязательств.

Факт невыполнения указанных видов работ, объем фактически выполненных ООО ЦСК «Сигма» (ООО «Богуновъ») силами субподрядчиков определен и зафиксирован подписанным сторонами двухстороннем актом сверки объемов и видов работ от 16 марта 2016 года и актом технического состояния от 16.03.2016, составленным в присутствии генерального директора и главного инженера ООО ЦСК «Сигма».

Из Актов также следует, что выполненные объемы работ - это общестроительные работы по возведению каркаса здания и частично (от 5 до 41%) систем вентиляции и кондиционирования.

Стоимость выполненных работ в соответствии с подписанными актами сдачи-приемки составила 272 824 614 руб. 15 коп.

Иных работ с указанной даты подрядчиком не выполнялось, о чем свидетельствует направленное Уведомление о приостановлении исполнения договора подряда от 24.03.2016 (исх. № 146).

01.04.2016г. Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию №749, согласно которой требовал в срок до 08.04.2016г.: выполнить работы, предусмотренные календарным графиком, выполнить работы по замене непроектных блоков ограждающих конструкций на блоки, предусмотренные проектом, предоставить надлежащее обеспечение исполнения договора, в соответствии с требованиями раздела 10 Договора.

Однако требования должником не были исполнены. Кроме того, должник не оплатил неустойку, не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора подряда.

В связи с невыполнением работ в сроки, установленные договором и их ненадлежащим качеством, договор расторгнут.

Решение от 14.04.2016 №868 об одностороннем отказе Заказчика от исполнения договора №7661-СМР-ПЕН, получено ООО «Богуновъ» 19 апреля 2016 года - отметка о вручении.

Указанные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 по делу № А40-140631/18-15-973, которым отказано ООО «Богуновъ» во взыскании с ООО «РТ-СоцСтрой» убытков, состоящих из неоплаченных работ, выполненных ООО «Богуновъ» по договору №7661-СМР-ПЕН от 19.12.2014г., с привлечением субподрядных организаций.

Кроме того, ненадлежащее исполнение условий договора должником установлено в рамках рассмотрения исковых требований должника к ООО «НикА» о взыскании неустойки в рамках дела № А49-6063/2016.

В ходе указанного обособленного спора судом установлено, что договор расторгнут ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств. По состоянию на 09.02.2016 года отсутствовала строительная готовность этажей объекта, начиная со второго этажа основного корпуса. По состоянию на 08.04.2016 года отсутствовало завершенное строительство надземной части перинатального центра.

Общая просрочка исполнения обязательств ООО «ЦСК «Сигма» (ООО «БогуновЪ») по договору от 19.12.2014 № 7661-СМР-ПЕН составила 251 день.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40 -48884/17-5-454 ООО «БогуновЪ» отказано в иске к ООО «РТ-СоцСтрой» о взыскании задолженности по договору от 19.12.2014 № 7661-СМР-ПЕН в размере 147 492 789, 14 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 153 370,92 руб., где ООО «БогуновЪ» полагал, что ООО «РТ-СоцСтрой» мотивированного отказа от приемки работ не представил, работы оплатил частично.

Указанным решением оценено экспертное заключение ООО «Объединение оценщиков и экспертов «Центроэксперт» от 14.12.2018 № 2018-0052, проведенное с целью установления фактически выполненного ООО «БогуновЪ» объема и стоимости строительно - монтажных работ на объекте: «Перинатальный центр мощностью 130 коек, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Лермонтова, 28».

Экспертным заключением, подготовленным по результатам проведения строительно-технической экспертизы объекта, установлено, что стоимость выполненных ООО «БогуновЪ», но не принятых ООО «РТ-СоцСтрой» объемов работ составляет 119 002 180 руб., в том числе НДС 18%.

Указанные выводы сделаны экспертами на основании двусторонних Актов, определяющих объем фактически выполненных на объекте на дату расторжения договора. При этом в ходе исполнения договора, Подрядчиком выполнено, а Заказчиком принято и оплачено работ в соответствии с подписанными актами сдачи-приемки по форме КС-2 на сумму 272 824 614,15 руб.

Общая стоимость фактически выполненных ООО «ЦСК Сигма» (ООО «БогуновЪ») строительно-монтажных работ на объекте (с учетом ранее принятых и оплаченных Заказчиком по актам сдачи - приемки выполненных работ формы КС-2), составляет 391 826 794,15 рублей. Иных работ должником не выполнялось.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-48884/17-5-454 также установлено, что заявленные ко взысканию работы рассчитаны с применением иного индекса пересчета сметной стоимости (повышающего коэффициента): на строительно-монтажные работы (СМР) вместо 5,14 (договор) применен 7,509; на оборудование вместо 3,69 (договор) применен 7,509.

Неверно примененный индекс перевода в текущие цены и необоснованные начисления к итогам актов привели к завышению стоимости работ на 242 972 630 руб.

Таким образом, работы на сумму 272 824 614,15 руб. приняты и оплачены ООО «РТ-СоцСтрой».

В соответствии со ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора проведена экспертиза стоимости выполненных работ.

Согласно заключению эксперта от 22.10.2019 ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет», фактическая стоимость работ, выполненных ООО «ЦСК Сигма» (ООО «БогуновЪ») на объекте: «Перинатальный центр мощностью 130 коек, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Лермонтова, 28», по актам выполненных работ КС-2, КС-3 № 1-5 составляет 272 824 614 руб. 15 коп. Фактическая стоимость работ, выполненных ООО «ЦСК Сигма» (ООО «БогуновЪ») на объекте: «Перинатальный центр мощностью 130 коек, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Лермонтова, 28», по акту технического состояния от 16.03.2016 и акту сверки объемов и видов работ от 16.03.2016 составляет 119 002 185 руб. 87 коп.

Общая стоимость строительно-монтажных работ в соответствии с договором № 7661 -СМР-ПЕН от 19.12.2014 составляет 391 826 800 руб. 02 коп.

Представленное в обоснование заявленных возражений кредитором ИП Ломидзе Р.В. экспертное заключение от 07.04.2017, подготовленное экспертом Казаковым В.В. в соответствии с которым работы ООО «БогуновЪ» выполнены на сумму 462 675 142 руб. правомерно не принято судом первой инстанции в качестве подтверждения стоимости выполненных работ.

В заключении эксперт указал на то обстоятельство, что при подготовке экспертизы использовал, в том числе акт экспертного исследования. На базе указанного акта создан акт экспертного исследования №063/16 от 07.10.2016, составленный экспертом ООО «АКТИВ» Ивашкиным Е.А.

Однако в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора установлено, что Ивашкин Е.А. является заинтересованным лицом по отношению к ООО «Богуновъ», поскольку он присутствовал на объекте строительства от имени ООО «Богуновъ» и подписывал от его имени документы. Акт составлен Ивашкиным Е.А. на основании фотофиксации. При этом выяснить обстоятельства когда, кем, в какое время и каким образом, а также с помощью каких технических средств выполнена фотофиксация для составления экспертного заключения, не представляется возможным.

Кроме того, экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы. Оно оценивается наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Доводы о необоснованном применении коэффициента 5,14 правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с Положительным заключением государственной экспертизы № 58-1-6-0030-14 о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства «Перинатальный центр по адресу: г. Пенза, ул. Лермонтова, 28, мощностью 130 коек», выданным государственным автономным учреждением Региональный центр государственной экспертизы и ценообразования в строительстве Пензенской области, утвержденным 05.11.2014, достоверность и соответствие сметной стоимости сметным нормативам подтверждены.

Следовательно, подтверждено, что сводный сметный расчет составлен в базисном уровне цен на 2001 и пересчитан в текущий уровень цен на IV квартал 2014 г, с применением изменения сметной стоимости по письму ГАУ «РЦЭЦС» от 05.11.2014 № 10/4 -3512: СМР-5,14; оборудование-3,69.

В соответствии с условиями договора (п. 4.1.2 дополнительного соглашения №1 к договору) оплата выполненных работ производится в ценах IV квартала 2014 года.

Применяемые индексы и коэффициенты изменению не подлежат. Такого условия договор не содержит (указанное обстоятельство установлено также решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-48884/17-5-454).

Следует также отметить, что указанный коэффициент 5,14 имеется во всех актах, которые ООО «Богуновъ» подписывало без возражений, следовательно было осведомлено об указанном коэффициенте, и согласно с ним. Доказательств, подтверждающих наличие возражений относительно коэффициента со стороны должника материалы дела не содержат.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, стоимость фактически выполненных работ по договору определяется с учетом договорной цены, применительно к фактически выполненным работам.

В соответствии с условиями договора ООО «Богуновъ» должен был выполнить комплекс работ в соответствии с рабочей и иной проектной документацией.

Состав разделов проектной документации определен Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному Постановлением правительства Российской Федерации от 16.02.2018 № 87 (далее- Положение).

Согласно п. 28 Положения «Смета на строительство объектов капитального строительства» является 11 разделом проектной документации.

Пунктом 30 Положения установлено, что сметная документация, должна содержать сводку затрат, сводный сметный расчет стоимости строительства, объектные и локальные сметные расчеты (сметы), сметные расчеты на отдельные виды затрат.

Из материалов дела следует, что сметная документация, получившая Положительное заключение достоверной сметной стоимости, а также сводный сметный расчет были представлены в распоряжение судебных экспертов.

Кроме того, эксперт при составлении заключения также пришел к выводу о том, что определение стоимости фактически выполненных работ должно осуществляться с применением проектной и сметной документации.

Все иные экспертные заключения, проведенные в рамках рассмотрения иных дел, при расчете стоимости выполненных ООО «Богуновъ» работ, применяли тот же коэффициент.

Указанный коэффициент содержит и экспертное заключение, подготовленное в рамках уголовного дела.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-48884/17-5-454 оценено экспертное заключение, которым также применен в расчёте стоимости работ коэффициент 5,14; а также оценена неправомерность применения ООО «Богуновъ» иного индекса пересчета сметной стоимости (повышающего коэффициента в размере 7,509).

Из материалов дела следует, после расторжения договора с ООО «Богуновъ», ООО «РТ-СоцСтрой» 20.04.2016 года заключен договор №2016-СМР-ПЕН-ЗАВ с ООО «Мегастрой» на завершение строительства.

ООО «Мегастрой» приступило к выполнению работ, по итогу которых строительство объекта завершено и объект введен в эксплуатацию (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию).

Стоимость выполненных работ по завершению строительства объекта новым подрядчиком составила 1 163 326 000, 78 руб.

При этом стоимость работ по договору определялась с учетом всех фактически выполненных ООО «Богуновъ» работ (как принятых, так и не принятых).

Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 -15 с ООО «Мегастрой» и акты сдачи-приемки выполненных работ представлены в материалы дела (т.18-22).

При сопоставлении стоимости работ по договору с Заказчиком и стоимости работ по завершению строительства следует, что стоимость работ должника составила 391 419 142, 05 руб.

Таким образом размер неотработанного аванса составил 244 315 806, 72 руб.

Доказательств возврата аванса должником в материалы дела не представлено.

Представленная Богуновым С.С. копия из материалов уголовного дела, возбужденного в отношении Богунова С.С. по факту хищениям им денежных средств, перечисленных ООО «РТ-СоцСтрой» подрядчику по договору на строительство перинатального центра, не опровергает доказательства, имеющиеся в материалах настоящего дела.

Кроме того, в соответствии с приговором от 25 августа 2020 года Богунов С.С. признан виновным в совершении мошеннических действий.

Поскольку денежные средства не возвращены, кредитор на указанную сумму начислил проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.04.2016 по 09.08.2018 в сумме 49 182 304,47 руб.

Согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Возражений относительно представленного расчета процентов за пользование чужими денежными средствами не заявлено.

Согласно условиям договора №7661 -СМР-ПЕН на строительство перинатального центра от 19.12.2014, предусмотрена неустойка в связи с расторжением договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств, с Подрядчика удерживается неустойка в размере пять процентов от стоимости невыполненных работ, предусмотренных договором (п. 11.9).

Договор от 19.12.2014 №7661-СМР-ПЕН на строительство перинатального центра прекратил свое действие 19.04.2016 по основаниям, предусмотренным ст. 715 ГК РФ в связи с виной Подрядчика.

В связи с изложенным, заявитель начисли договорную неустойку в сумме 56 696 532 руб. 93 коп.

Расчет кредитора проверен судом первой инстанции и правомерно признан верным.

Кроме того, заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника сумму 534 286, 51 руб., оплаченную в адрес ООО «ТНС Энерго-Пенза».

В силу п. 6.9.2, 6.9.3, 6.12, 6.20 договора, Подрядчик несет все расходы по содержанию Объекта и строительной площадки, в том числе охрану, уборку, обеспечение электро и теплоснабжением, телефонизация и прочие расходы по обеспечению Объекта необходимыми энергоресурсами по утверждённым в регионе тарифам по счетам от соответствующих поставщиков услуг до даты ввода Объекта в эксплуатацию.

Между тем, обязанность по содержанию Объекта по заключению договора на обеспечение Объекта тепло и энергоресурсами должником не исполнена.

ООО «РТ-СоцСтрой» заключило с ООО «ТНС Энерго-Пенза» (гарантирующий поставщик) договор 27.02.2015 № 6879 на поставку электрической энергии на Объект (том I, л.д. 128).

Платежным поручением № 48 от 04.05.2016 ООО «РТ-СоцСтрой» перечислило сумму 534 286, 51 руб. в адрес ООО «ТНС Энерго-Пенза» за электроэнергию.

Доказательств оплаты должником электрической энергии либо доказательств возврата заявителю оплаченных денежных средств за подрядчика в материалы дела не представлено.

Кроме того, заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника сумму 11 245 428,99 руб., состоящей из стоимости услуг по организации и сопровождению строительства.

В соответствии с п. 4.1.3 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2), в возмещение расходов Заказчика за услуги, оказываемые Подрядчику (связанных с организацией работ на объекте, обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых подрядчиком, приемкой от подрядчика и сдачей заказчику работ, выполняемых подрядчиком, разработкой оптимального плана финансирования строительства объекта, координацией производства работ субподрядчиков, контролем за соблюдением технологии производства работ на объекте, контролем за рациональным использованием территории объекта, прочие работы/услуги, в том числе подготовка объектов к сдаче и т.д.) Подрядчик производит оплату Заказчику в размере 2,87 % с учетом НДС (18%) от суммы выполненных подрядчиком работ по договору, в соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ.

Между Заказчиком и Подрядчиком подписаны акты оказания услуг № 1 -3, согласно которым Заказчик оказал Подрядчику услуги по организации строительства на объекте на сумму 7 830 066, 43 руб. (двусторонние акты № 1 от 30.11.2015, № 2 от 11.01.2016, № 3 от 31.01.2016- том II, л.д. 63-67).

Расчет оказанных услуг от суммы выполненных Подрядчиком работ составляет 11 245 429,16 руб. Расчет судом проверен, правомерно признан верным. Иного расчета материалы дела не содержат.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о признании требования кредитора обоснованным и подлежащим включению реестр.

Доводы заявителей жалоб фактически сводятся к несогласию с проведенной судебной экспертизой и не учету всего объема выполненных работ. Однако указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в том числе с учетом состоявшихся судебных споров непосредственно между заявителем и должником.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому определение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ конкурсного управляющего Довбенко К.Е. от апелляционной жалобы.

Прекратить производство по апелляционной жалобе конкурсного управляющего Довбенко К.Е. на определение Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года.

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2020 года, принятое по заявлению ООО «РТ-СоцСтрой» о включении требования в реестр требований кредиторов в рамках дела № А49-12959/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Краны-механизмы УМ-2», общества с ограниченной ответственностью «АЛГ-Партнер», ИП Ломидзе Р.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.А. Серова

Судьи Н.А. Мальцев

Н.А. Селиверстова