Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Татарстан апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Тимер Банк» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.01.2017 по делу №А65-8632/2016 (судья Путяткин А.В.)

по заявлению публичного акционерного общества «Тимер Банк», г. Казань,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани,

с участием третьих лиц: УФНС России по РТ, ООО «Атон»,

об отмене решения №2.11-0-36/17 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2015,

УСТАНОВИЛ :

Публичное акционерное общество «Тимер Банк» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани об отмене решения №2.11-0-36/17 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2015.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.01.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционной жалобе публичное акционерное общество «Тимер Банк» просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.01.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани на апелляционную жалобу, в котором она просит апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.01.2017 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержал, просил апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители налоговых органов напротив, считая решение суда верным, просили в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

ООО «Атон» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. По окончании выездной налоговой проверки ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки № 2.11-0-35/15 от 19.08.2015, на который заявителем представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято оспариваемое решение № 2.11-0-36/17 от 30.09.2015 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налоговый орган доначислил налогоплательщику налог на прибыль в общей сумме 7 569 453 руб., уменьшил убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2012 г. в сумме 374 156 910 руб., за 2013 г. в сумме 337 338 577 руб.

Общество указанное решение обжаловало в апелляционном порядке в Управление ФНС России по РТ, решением которого № 2.14-0-18/000010@ от 11.01.2016 по апелляционной жалобе решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани № 2.11-0-36/17 от 30.09.2015 оставлено без изменения.

Основанием для доначисления сумм налогов послужили выводы инспекции об искусственном завышении и доведении до стоимости кредитной задолженности ООО «Проперти Инвестмент» перед банком стоимости квартир по соглашениям об отступном, неправомерной квалификации банком сделок по купле-продаже ценных бумаг как договоров РЕПО, неуплата налога на прибыль организаций с накопленного купонного дохода по облигациям федерального займа.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Между АКБ «БТА-Казань» (ОАО) (ныне – ПАО «Тимер Банк») и ООО «Проперти Инвестмент» (заемщик) заключен договор возобновляемого кредита № КВЮ /0050/07 от 09.06.2007, лимит кредитования установлен в размере 310 000 000 руб.

Исполнение обязательств заемщика обеспечивается договорами о залоге, согласно условиям которых ООО «Проперти Инвестмент» (залогодатель) предоставил в залог банку (залогодержатель) принадлежащие залогодателю права требования на жилые помещения в многоквартирных домах.

Банком заемщику перечислено 361 339 841 руб., впоследствии в период с 02.07.2007 по 09.02.2009 с заемщика взыскана задолженность в сумме 276 560 600 руб., остаток задолженности перед банком составил 84 779 241 руб.

Согласно выписке из протокола заседания комитета по проблемным активам от 24.06.2011 банком принято решение о заключении с ООО «Проперти Инвестмент» соглашений об отступном в отношении залогового недвижимого имущества, на основании чего между банком и заемщиком заключены соглашения об отступном № 1, № 2 и № 3 от 29.06.2011. Общая стоимость недвижимого имущества (квартир) по указанным соглашениям составила 48 785 564 руб. В дальнейшем банком данное недвижимое имущество (квартиры) реализованы физическим лицам, общая стоимость реализованных квартир составила 31 951 00 руб. Таким образом, разница между стоимостью одних и тех квартир по соглашениям об отступном №№ 1, 2, 3 от 29.06.2011 и стоимостью их реализации банком физическим лицам составила 16 834 564 руб.

Налоговым органом сделан вывод о том, что стоимость квартир, установленная соглашениями об отступном №№ 1,2,3 от 29.06.2011, искусственно завышена и доведена до стоимости кредитной задолженности ООО «Проперти Инвестмент» перед АКБ «БТА-Казань» (ОАО), что привело к завышению убытка по налогу на прибыль организации в 2012 г. на сумму 16 834 564 руб.

ООО «Проперти Инвестмент» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.04.2007, а договор возобновляемого кредита № КВЮ /0050/07 с банком заключен 09.06.2007, т.е. спустя непродолжительное время после создания общества. До 28.11.2011 юридическим адресом общества являлся адрес: <...>, по тому же адресу зарегистрирован и банк, т.е. адреса банка и заемщика совпадают. Расчетный счет ООО «Проперти Инвестмент» открыт в АКБ «БТА-Казань» (ОАО).

Сведения о среднесписочной численности сотрудников ООО «Проперти Инвестмент» отсутствуют, справки о доходах сотрудников не представлялись. Согласно информации ИФНС России № 2 по г. Москве директором общества является ФИО4, который является массовым руководителем и учредителем.

Допрошенный ФИО5, являвшийся руководителем ООО «Проперти Инвестмент» в период с 24.04.2007г. по 30.12.2008г., факт осуществления данным обществом деятельности отрицал, равно как и заключение кредитного договора с банком.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией налогового органа о том, что ООО «Проперти Инвестмент» создана для осуществления разовой сделки (получение кредита), какую – либо реальную финансово-хозяйственную деятельность общество не осуществляло в силу отсутствия управленческого персонала, трудовых ресурсов, транспорта, основных средств, недвижимого имущества. Денежные средства со счета общества списывались лишь за приобретенные квартиры.

Стоимость 12 квартир, указанных в оспариваемом решении налогового органа (стр. 18-19 оспариваемого решения), установленная соглашениями об отступном №№ 1,2,3 от 29.06.2011, искусственно завышена и доведена до стоимости кредитной задолженности ООО «Проперти Инвестмент» перед АКБ «БТА-Казань» (ОАО), что привело к завышению убытка по налогу на прибыль организации в 2012 г. на сумму 16 834 564 руб.

Доводы заявителя со ссылкой на отчеты об определении рыночной стоимости квартир суд первой инстанции правомерно отклонил в силу следующего.

Представленные в материалы дела отчет № 121 (1) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 02.04.2012; отчет № 121 (2) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 16.03.2012; отчет № 121 (3) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 11.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 27.03.2012; отчет № 121 (4) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 16.03.2012, отчет № 121 (5) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 11.01.2012, отчет № 121 (6) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 16.03.2012, отчет № 121 (7) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 26.03.2012, отчет № 121 (8) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 04.07.2012, отчет № 121 (9) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 26.03.2012, отчет № 121 (10) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 27.03.2012, отчет № 121 (11) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 06.02.2012, отчет № 121 (12) об определении рыночной стоимости квартиры составлен 17.09.2015, дата определения рыночной стоимости – 11.01.2012.

Таким образом, указанные отчеты составлены на 2012г., в то время как соглашения об отступном №№ 1,2,3 заключены 29.06.2011, на указанную дату заявителем отчета о стоимости квартир не представлено.

Аналогичным образом следует расценить результаты оценки определения рыночной стоимости права требования по договорам долевого строительства жилых домах, изложенные в отчетах № 595-1-ПТ (дата составления отчета – 10.08.2016, дата оценки – 26.06.2007) и № 595-2-ПТ (дата составления отчета – 10.08.2016, дата оценки – 13.07.2007), поскольку данные отчеты содержат оценку по состоянию на даты 26.06.2007 и 13.07.2007 соответственно.

Представленный отчет № 595-3-ПТ (дата составления отчета – 10.08.2016, дата оценки – 29.06.2011) содержит сведения о стоимости 12 квартир, указанных в оспариваемом решении налогового органа (стр. 18-19 оспариваемого решения), которая отличается в большую сторону от стоимости их последующей реализации, что не опровергает доводов налогового органа.

Исходя из налоговых регистров по расчету налога на прибыль за 2012 год и 2013 год в составе внереализационных расходов отражены проценты по сделкам РЕПО в сумме 357 322 336 руб. за 2012 г., в сумме 337 338 577 руб. за 2013г.

В свою очередь, несогласие с квалификацией сделок в качестве сделок РЕПО в т.ч. явилось основанием для оспаривания принятого налоговым органом решения.

На основании пункта 1 статьи 282 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) операцией РЕПО признается договор, отвечающий требованиям, предъявляемым к договорам РЕПО Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

Согласно статье 51.3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

При этом ценными бумагами по договору репо могут быть эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, клиринговые сертификаты участия, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента (пункт 2 вышеуказанной статьи).

В соответствии со ст. 282 НК РФ сделки РЕПО подразделяются на два вида:

- получение (размещение) займа денежными средствами. В этом случае положительная разница между ценой покупки по второй части и ценой реализации по первой части будет являться у продавца по первой части расходами по выплате процентов по привлеченным денежным средствам, налогообложение которых осуществляется в порядке, установленном ст. ст. 265, 269 и 272 НК РФ (для банков - ст. 291 НК РФ), а у покупателя - доходами по размещенным денежным средствам, которые включаются в состав доходов в соответствии со ст. ст. 250 и 271, а для банков - в соответствии со ст. 290 НК РФ;

- предоставление (получение) займа ценными бумагами. В этом случае отрицательная разница между ценой покупки по второй части и ценой реализации по первой части будет являться у продавца по первой части доходами (ст. ст. 250 и 271, а для банков - ст. 290 НК РФ) в виде процентов по займу, предоставленному ценными бумагами. У покупателя такая разница будет признана расходами в виде процентов по займу, полученному ценными бумагами, которые включаются в состав расходов в соответствии со ст. ст. 265, 269 и 272 НК РФ, для банков - в соответствии со ст. 291 НК РФ.

По сравнению с налоговым учетом сделок купли-продажи ценных бумаг, облагаемых на основании положений ст. 280 НК РФ (не квалифицируемых как РЕПО), для сделок РЕПО, отвечающих требованиям ст. 282 НК РФ, НК РФ предусматривает особый, благоприятный налоговый режим, который в рассматриваемом случае заключается в следующем. Если совершаемые операции квалифицируются налоговым законодательством как операции РЕПО, то объектом налогообложения является процент. Если же такие операции не квалифицируются как операции РЕПО, то налогом на прибыль облагается не процент, а выручка (за минусом расходов) от реализации ценных бумаг, так как в этом случае обе части операции квалифицируются как разные сделки (продажа и покупка ценных бумаг в соответствии со ст. 280 НК РФ).

Для признания фактической сделки с ценными бумагами сделкой РЕПО (в соответствии с НК РФ) и применения благоприятного налогового режима она должна одновременно отвечать ряду условий, предъявляемых НК РФ:

- сделка РЕПО (первая и вторая части РЕПО) должна быть оформлена одним документом (одним договором);

- срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО не должен превышать одного года;

- ставка РЕПО должна быть определена при заключении операции РЕПО и может быть фиксированной или расчетной. Ставка РЕПО должна позволять определить величину процентов на конец отчетного (налогового) периода и может быть изменена по соглашению сторон договора РЕПО;

- сделки РЕПО должны совершаться только с: а) эмиссионными ценными бумагами российского эмитента и ценными бумагами иностранного эмитента, удостоверяющими права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента; б) акциями или облигациями иностранного эмитента; в) инвестиционными паями ПИФа, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания;

- последующее приобретение (обратный выкуп) должно быть осуществлено в отношении ценных бумаг того же выпуска и в том же количестве и по ценам, установленным соответствующим договором РЕПО.

- неттинг требований и обязательств в рамках одной сделки РЕПО (между первой и второй частями не допускается, поскольку переход права собственности на ценные бумаги и денежные средства по первой части РЕПО должен быть подтвержден выписками по счетам депо или выписками реестродержателя, движением реальных денежных средств по счетам сторон. Во всех других случаях неттинг по ценным
бумагам может быть осуществлен без налогового риска при условии его подтверждения выписками по счетам депо или выписками реестродержателя или иного надлежащего документального оформления зачета требований и обязательств сторон. По расчетам денежными средствами неттинг допускается при условии зачета задолженности по денежным средствам и оформления неттинга; актами взаимозачета задолженности (включая сверку взаиморасчетов);

- в случае осуществления процедуры урегулирования взаимных требований при неисполнении второй части РЕПО достигнутые соглашения должны быть фактически завершены; (исполнены) не позднее 30 календарных дней с даты исполнения второй части РЕПО.

Если сделка РЕПО не отвечает указанным выше требованиям, в соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ сделка не может быть признана сделкой РЕПО и подлежит переквалификации в сделку по реализации (приобретению) ценных бумаг с определением налогооблагаемой базы в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 280 НК РФ и другими статьями, регулирующими порядок определения налоговой базы при совершении операций с ценными бумагами (ст.ст. 271, 272,280, 281, 328, 329 НК РФ).

Результат перерасчета от переквалификации сделки РЕПО в сделку по реализации (приобретению) ценных бумаг учитывается при расчете налоговой базы в текущем отчетном периоде на дату неисполнения второй части РЕПО, то есть указанный расчет налоговой базы производится и учитывается на дату, предусмотренную договором для исполнения второй части РЕПО, или на последней день истечение срока, предусмотренного договором РЕПО для проведения сторонами процедуры урегулирования взаимных требований, если процедура урегулирования не осуществлена надлежащим образом, или на дату досрочного расторжения договора РЕПО по соглашению сторон. При этом доходы определяются исходя из рыночных цен, действовавших на дату перехода права собственности на ценные бумаги при совершении первой части РЕПО, а в случае, если в обмен на ценные бумаги, переданные по первой части РЕПО или на ценные бумаги, в которые они конвертированы, покупателю по первой части РЕПО были переданы иные ценные бумаги, - на дату их передачи покупателю по первой части РЕПО.

Участники сделки РЕПО на указанную выше дату корректируют ранее учтенные доходы (расходы) в виде процентов по сделке РЕПО.

Сделки РЕПО заключаются в простой письменной форме и оформляются одним договором, в котором описываются условия каждой из частей РЕПО.

Инспекция в ходе налоговой проверки на основании изучения представленных налогоплательщиком документов (договора РЕПО, на основании которых осуществлялись сделки РЕПО первая и вторая части покупки и продажи ценных бумаг за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, с 01.01.2013 по 31.12.2013; выписка по счету РЕПО за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, с 01.01.2013 по 31.12.2013; акты приема-передачи ценных бумаг, документы по приобретению и погашению ценных бумаг по сделкам РЕПО) не согласилась с позицией банка, указывавшего, что операции РЕПО проводились банком через брокера ООО «Атон» на основании договора о брокерском обслуживании № 2677100 от 16.07.2010 с оформлением их отчетами брокера.

В оспариваемом решении инспекцией указано (стр. 28 оспариваемого решения) на отсутствие заключенного между банком и брокером ООО «Атон» договора, соответственно налоговый орган не признал сделки по купле-продаже ценных бумаг сделками РЕПО, переквалифицировав их на сделки по реализации (приобретению) ценных бумаг с определением налогооблагаемой базы в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 280 НК РФ и иными статьями, регулирующими определение налогооблагаемой базы при совершении операций с ценными бумагами.

Заявителем на основании представленных в материалы дела банком и третьим лицом документов указано о необходимости квалификации сделок как сделок РЕПО в связи с наличием соглашения с ООО «Атон» об оказании брокерских услуг № 2677100 от 18.07.2010, депозитарным договором с ООО «Атон» № 2677100 от 18.07.2010, заявлениями банка о заключении договоров путем присоединения к условиям оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочных сделок ООО «Атон», Регламента оказания брокерских услуг на рынках ценных бумаг ООО «Атон», поручений БЭК-офису казначейства, отчетов брокера ООО «Атон» и их расшифровкой, составленными на дату 13.01.2015, на дату 16.07.2015, на дату 13.01.2015, на дату 11.08.2016, на дату 11.08.2016, на дату 08.08.2016; реестрами ООО «Атон» договоров РЕПО; выписки из регистра внутреннего учета сделок. Исходя из позиции заявителя, банк давал брокеру поручения на заключение сделок РЕПО, на основании которых ООО «Атон» заключались сделки РЕПО путем заключения двух взаимно направленных договоров купли-продажи ценных бумаг, а не сделки купли-продажи, все условия совершенных сделок как сделок РЕПО соблюдены.

Третье лицо, поддерживая позицию банка, высказало аналогичные доводы.

Положениями статьи 432 ГК РФ (в редакции на спорный период) определено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предметом договора РЕПО выступают ценные бумаги.

В силу пункта 3 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг условие договора РЕПО о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций – категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов – наименование паевого инвестиционного фонда.

Исходя из пункта 1 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, необходимыми условиями договора РЕПО является указание о сроке передаче ценных бумаг покупателю по первой части договора РЕПО и продавцу по второй части договора.

Согласно пункту 5 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг условие договора РЕПО о сроке считается согласованным, если стороны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям договоров РЕПО, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Срок исполнения обязательств по второй части договора РЕПО может быть определен моментом востребования.

В нарушение вышеуказанных требований обществом не представлено доказательств согласования как самим банком, так и брокером условий о ценных бумагах и о сроках приобретения ценных бумаг по первой и второй частям договоров РЕПО. Отсутствуют и доказательства согласования условия договора РЕПО о цене ценных бумаг (пункт 4 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг). Поручения брокеру названных условий также не содержат.

Факт заключения заявителем соглашения с ООО «Атон» об оказании брокерских услуг № 2677100 от 18.07.2010 не свидетельствует о последующем заключении сделок РЕПО.

Представленные материалы дела - поручения брокеру, отчеты брокера, поручения БЭК-офису казначейства, и т.д., не позволяют установить и вторую сторону договоров РЕПО, вследствие чего отсутствуют основания для классификации данных сделок как сделок РЕПО.

Договоры РЕПО в материалах дела отсутствуют. Представленные поручения брокеру, отчеты брокера, поручения БЭК-офису казначейства и иные документы не могут подменять собой сам договор. Отчет является документом, подтверждающим исполнение договора, но не является самим договором. Такое же понимание отчета содержится и в Регламенте на оказание брокерских услуг ООО «АТОН».

Доводы банка со ссылкой на свидетельские показания исполнительного директора ФИО6 относительно оформления спорных сделок как сделок купли-продажи при фактическом совершении сделок РЕПО судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве доказательств заключения договоров РЕПО. Такие показания не могут быть приняты по критерию допустимости, установленному статьей 68 АПК РФ, в силу которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Как указывалось выше, в силу Закона о рынке ценных бумаг допустимым доказательством может выступать непосредственно сам договор.

Показания свидетеля противоречат и пояснения заявителя относительно не заключения договоров РЕПО с ООО «АТОН». Согласно же показаниям свидетеля, приобретение ценных бумаг осуществлял непосредственно банк, а не брокер.

Свидетельские показания ФИО6 также указывают на отсутствие договоров РЕПО и не опровергают в этой части выводы налоговой инспекции.

Более того, из показаний свидетеля следует, что совершение операций по приобретению в начале дня большого объема ценных бумаг одних и тех же эмитентов и их последующая продажа в конце дня производилось исключительно с целью сокрытия перед Центральным Банком России объема имевшихся ценных бумаг одного эмитента для поддержания норматива «Н 6».

Это, в свою очередь, может свидетельствовать о том, что совершенные банком операции с ценными бумагами преследовали не экономическую цель, а были осуществлены в целях сокрытия достоверной информации перед контролирующим органом, то есть посягают на публичные интересы. Такие действия свидетельствуют о возможности квалификации сделки как ничтожной, но не как о квалификации сделок в качестве РЕПО. При этом, вопреки доводам представителя банка, для применения последствий ничтожности сделки не требуется отдельного иска об оспаривании сделки.

В рамках расследования уголовного дела по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбужденного в отношении бывшего руководителя банка, банк признан потерпевшим, что следует из представленной в материалы дела копии обвинительного заключения. Следовательно, в случае признания подсудимого виновным банк вправе защитить свои права и законные интересы посредством предъявления соответствующего гражданского иска о возмещении вреда, причиненного преступлением, в том числе от действий по совершению спорных сделок с ценными бумагами.

В свою очередь, внешняя форма выражения действий банка при совершении спорных сделок с ценными бумагами в рассматриваемый период 2012-2013 г.г. не позволяет сделать вывод о совершении банком операций РЕПО.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявление банка в части необходимости квалификации сделок в качестве договоров РЕПО является необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам, установленным как в результате налоговой проверки, так и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Аналогичная оценка указанных обстоятельств имела место также при рассмотрении арбитражным судом дела № А65-30628/2015, в котором участвовали те же лица.

Решение инспекции также оспаривается налогоплательщиком в части выводов, изложенных в п. 2.1.5 оспариваемого решения, о том, что в нарушение ст. 283 НК РФ, ст. 329 НК РФ согласно регистру расчета доходов по ценным бумагам с купонным доходом по состоянию на 01.01.2014 не исчислен и не уплачен налог на прибыль с организаций с накопленного купонного дохода (далее – НКД) в сумме 7 569 453 руб.

Заявителем в опровержение выводов налогового органа указано об уплате налога в соответствии с платежными поручениями, представленными в материалы дела, на составление первичного налогового регистра дохода по облигациям федерального займа (далее – ОФЗ) за 2013 г. без учета сведений, содержащихся в отчете брокера ООО «Атон», на составление уточненного налогового регистра дохода по ОФЗ за 2013 г. в соответствии с отчетами брокера ООО «Атон» и последующее списание ОФЗ, которые числились на балансе банка на 01.01.2014, на основании приказа № 15 от 29.05.2014.

Согласно ст. 246 НК РФ общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Как следует из ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: 1) для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой; 2) для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой; 3) для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 настоящего Кодекса; 4) для организаций - участников консолидированной группы налогоплательщиков - величина совокупной прибыли участников консолидированной группы налогоплательщиков, приходящаяся на данного участника и рассчитываемая в порядке, установленном пунктом 1 статьи 278.1 и пунктом 6 статьи 288 настоящего Кодекса.

В силу ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: 1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации); 2) внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Исходя из п. 5 ст. 286 НК РФ российские организации, выплачивающие налогоплательщикам доходы в виде дивидендов, а также в виде процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам, подлежащим налогообложению в соответствии с настоящей главой, определяют сумму налога отдельно по каждому такому налогоплательщику применительно к каждой выплате указанных доходов:

1) если источником доходов налогоплательщика является российская организация, обязанность удержать налог из доходов налогоплательщика и перечислить его в бюджет возлагается на этот источник доходов. В этом случае налог в виде авансовых платежей удерживается из доходов налогоплательщика при каждой выплате таких доходов;

2) при реализации государственных и муниципальных ценных бумаг, при обращении которых предусмотрено признание доходом, полученным продавцом в виде процентов, сумм накопленного процентного дохода (накопленного купонного дохода), налогоплательщик - получатель дохода самостоятельно осуществляет исчисление и уплату налога с таких доходов.

При реализации (выбытии) государственных и муниципальных ценных бумаг, при обращении которых не предусмотрено признание доходом, полученным продавцом в виде процентов, сумм накопленного процентного дохода (накопленного купонного дохода), налогоплательщик - получатель дохода самостоятельно осуществляет начисление и уплату налога с таких доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 284 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно представленного в ходе выездной налоговой проверки «Регистра расчета доходов по ЦБ купонным доходам (обращ. на ОРЦБ)», отчетов о состоянии счетов клиента ООО «Атон», являющегося брокером на основании договора о брокерском обслуживании № 2677100 от 16.07.2010, на 01.01.2014 года сумма НКД по ОФЗ с постоянным купонным доходом, эмитентом которых является Министерство финансов РФ, составила 50 463 023 руб. Согласно представленного отчета ООО «Атон» по состоянию на 01.01.2014 НКД по облигациям ОФЗ (эмитент Министерство финансов РФ) составил 0 руб.

Налогоплательщиком в подтверждение факта списания ценных бумаг на убытки представлен приказа № 15 от 29.05.2014 временной администрации по управлению АКБ «БТА-Казань» (ОАО) - Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов».

В соответствии с пунктом 2.9 Положения о выполнении Агентством по страхованию вкладов функций временной администрации, утвержденного решением Правления Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» (протокол № 35 от 23.04.2009), к обязанности временной администрация отнесены проведение ревизии и инвентаризации.

Однако, банком не представлено доказательств проведения ревизии и инвентаризации, выявившей отсутствие спорных акций. Представленный на налоговую проверку приказ № 15 от 29.05.2014 не является доказательством проведения инвентаризации. Соответствующий акт инвентаризации налогоплательщиком не представлен.

Кроме того, приказ о списании акции датирован 2014 г., тогда как акции эмитентов списаны в убыток за 2013 г.

Схожая правовая позиция изложена в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2016 по делу № А65-30628/2015.

Представленные в материалы дела: регистр расчета доходов по ценным бумагам купонным доходом, договоры купли-продажи акций № 0103А, № 003А/12, № 0102А, № 0101А, № 0104А, договоры неттинга № 1, № 2, платежное поручение и мемориальный ордер, выписки по счету ДЕПО, поручения на прием на учет ценных бумаг при внутридепозитарном переводе, договоры займа ценных бумаг и договоры купли-продажи ценных бумаг, выписки по совершенным операциям по счету ДЕПО в отношении ценных бумаг эмитента опровергают доводы заявителя об отсутствии у банка ОФЗ и выплат купонного дохода по ним.

Как следует из с. 200 ч. 5 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно положениям части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доводы заявителя и представленные документы выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, не опровергают.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования заявителя судом первой инстанции было обоснованно отказано.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

По эпизоду с завышением стоимости квартир, полученных по соглашениям об отступном, заключенным с ООО «Проперти Инвестмент».

Как следует из материалов дела, стоимость квартир, установленная соглашениями об отступном №№ 1,2,3 от 29.06.2011 г. составила 48.785.564 руб., а стоимость спорных квартир, реализованных налогоплательщиком физическим лицам, в проверяемом налоговом периоде составила 31.951.000 руб., разница составила 16.834.564 руб.

Таким образом, налогоплательщиком стоимость квартир, установленная соглашениями об отступном, искусственно завышена и доведена до стоимости кредитной задолженности ООО «Проперти Инвестмент» перед АКБ «БТА-Казань» (ОАО), что привело к завышению убытка по налогу на прибыль организации в 2012 г. на сумму 16.834.564 руб.

В доказательственную базу недобросовестности заключенной сделки между налогоплательщиком и ООО «Проперти Инвестмент» входят показания ФИО5 (руководителя ООО «Проперти Инвестмент»), который в ходе мероприятий налогового контроля показал, что: «В период его руководства организация деятельность не осуществляла. По крайней мере, он об этом ничего не знал. О том, что ООО «Проперти Инвестмент» заключен договор возобновляемого кредита с АКБ «БТА-Казань» ФИО5 услышал в первый раз. Договоров о кредите, о залоге не подписывал».

Сотрудником ИФНС России по Московскому району г. Казани продемонстрированы указанные договора - ФИО5 сообщил, что указанные договора видит в первый раз и подпись на них не его».

Как правильно отметил суд первой инстанции в оспариваемом решении, информация, содержащаяся в решении выездной налоговой проверки об основных сведениях ООО «Проперти Инвестмент» подтверждает тот факт, что указанная организация создана для осуществления разовой сделки, а именно получения кредита и приобретения на указанные кредитные ресурсы квартир.

Имеющиеся данные в отношении ООО «Проперти Инвестмент»» позволяют сделать вывод, что организация имеет все признаки недобросовестной организации, созданной для осуществления разовой сделки, реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет в силу отсутствия управленческого персонала, трудовых ресурсов, транспорта, основных средств, недвижимого имущества, отсутствия арендных и коммунальных платежей, денежные средства с расчетного счета списывались только на счета организаций за приобретенные квартиры.

Учитывая вышеизложенное, показания руководителя ООО «Проперти Инвестмент» ФИО5 и тот факт, что договор возобновляемого кредита № КВЮ/0050/07 от 09.06.2007г. был заключен с вновь созданной организацией (дата создания 23.04.2007 г.) не имеющей оборотных средств и положительных финансовых показателей, предоставление кредита ООО «Проперти Инвестмент» уже заведомо было рисковой операцией.

Данным обстоятельствам судом первой инстанции дана правильная оценка при полном и всестороннем изучении обстоятельств по делу.

По эпизоду по сделкам с ценными бумагами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обществом не представлено доказательств согласования как самим банком, так и брокером условий о ценных бумагах и о сроках приобретения ценных бумаг по первой и второй частям договоров репо. Отсутствуют и доказательства согласования условия договора репо о цене ценных бумаг (пункт 4 статьи 51.3 Закона о рынке ценных бумаг). Поручения брокеру (т. 16, л.д. 92-93, 96) названных условий также не содержат. Факт заключения заявителем соглашения с ООО «Атон» об оказании брокерских услуг № 2677100 от 18.07.2010 не свидетельствует о последующем заключении сделок РЕПО.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции в оспариваемом решении, заявление банка в части необходимости квалификации сделок в качестве договоров РЕПО является необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам, установленным как в результате налоговой проверки, так и в ходе судебного разбирательства.

Относительно представленного вместе с апелляционной жалобой Приговора Ново-Савиновского районного суда г.Казани от 27.01.2017г., следует исходить из того, что банк вправе защитить свои права и законные интересы посредством предъявления соответствующего гражданского иска о возмещении вреда, причиненного преступлением, в том числе от действий по совершению спорных сделок с ценными бумагами.

Таким образом, вследствие того, что налогоплательщиком не представлены к проверке подтверждающие документы по договорным взаимоотношениям с ООО «Атон», невозможно определить предмет сделки РЕПО, наименования эмитентов, соответственно, количество ЦБ по каждому эмитенту по сделке РЕПО, согласно договорных взаимоотношений, внесены изменения в даты приобретения ценных бумаг, также, в даты продажи ценных бумаг, внесены изменений в стоимость покупки, следовательно, данные сделки по купле (продажи) ценных бумаг не могут быть признаны сделками РЕПО и подлежат переквалификации в сделки по реализации (приобретению) ценных бумаг с определением налогооблагаемой базы в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 280 НК РФ и другими статьями, регулирующими порядок определения налоговой базы при совершении операций с ценными бумагами (ст. ст. 271, 272, 280, 281, 328, 329 НК РФ).

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 06.02.2017 N Ф06-16652/2016 по делу N А65-30628/2015, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле.

По третьему оспариваемому эпизоду решения.

Согласно представленного в ходе выездной налоговой проверки «Регистра расчета доходов по ЦБ купонным доходам (обращ. на ОРЦБ)», отчетов о состоянии счетов клиента ООО «Атон» (договор о брокерском обслуживании № 2677100 от 16.07.2010г.) на 01.01.2014 года сумма НКД по облигациям федерального займа с постоянным купонным доходом, эмитентом которых является Министерство Финансов РФ, составила 50 463 023 руб.

НКД за 2013г. в сумме 7 569 453 руб. заявителем не исчислен и не уплачен. Согласно представленного отчета ООО «Атон» по состоянию на 01.01.2014г. НКД по облигациям ФЗ (эмитент Минфин РФ) составил 0 руб.

До подачи уточненной декларации по срокам уплаты данный налог был уплачен, поэтому в связи с имеющейся по карточке расчетов с бюджетом (КРСБ) переплатой по налогу на прибыль организаций и на основании п.2 ст. 109 НК РФ АКБ «БТА-Казань» (ОАО) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, не привлекается и пени, в соответствии со ст.75 НК РФ. не начисляются.

Налогоплательщиком в подтверждение факта списания ценных бумаг на убытки представлен приказ № 15 от 29.05.2014 временной администрации по управлению АКБ «БТА-Казань» (ОАО) -Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» (т. 5, л.д. 118).

Кроме того, приказ о списании акции датирован 2014 г., тогда как акции эмитентов списаны в убыток за 2013 г.

Как правильно указал суд первой инстанции в оспариваемом решении представленные в материалы дела регистр расчета доходов по ценным бумагам купонным доходом (т. 5, л.д. 115-116), договоры купли-продажи акций № 0103А (т. 15, л.д. 116-119), № 003А/12 (т. 15, л.д. 120-122), № 0102А (т. 15, л.д. 123-125), № 0101А (т.15, л.д. 126-128), № 0104А (т. 15, л.д. 130-133), договоры неттинга № 1, № 2 (т. 15, л.д.129, 134), платежное поручение и мемориальный ордер (т. 15, л.д. 136-137), выписки по счету ДЕПО (т. 15, л.д. 138-142, 148; т. 29, л.д. 45-75), поручения на прием на учет ценных бумаг при внутридепозитарном переводе (т. 16, л.д. 67-81; т. 35, л.д. 1-150; т. 36, л.д. 1-176), договоры займа ценных бумаг и договоры купли-продажи ценных бумаг (т. 26 -т.27; т. 37, л.д. 12-39,), выписки по совершенным операциям по счету ДЕПО в отношении ценных бумаг эмитента (т. 28, л.д. 36-64) опровергают доводы заявителя об отсутствии у банка ОФЗ и выплат купонного дохода по ним.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.01.2017 по делу №А65-8632/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий А.Б. Корнилов

Судьи В.Е. Кувшинов

Е.Г. Филиппова