Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мулиновой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании 15.04.2021 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.02.2020 по делу №А65-18921/2020 (судья Абдуллина Р.Р.) по иску Общества с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» к Акционерному обществу «Татэнерго» о взыскании убытков в размере 30 673 343 руб.,

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, паспорт, доверенность от 11.01.2021, диплом от 10.07.2007 № 29685,

от ответчика – ФИО2, паспорт, доверенность от 29.12.2020, диплом от 01.07.2011,

установил:

С учетом принятых судом уточнений Общество с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Акционерному обществу «Татэнерго» о взыскании убытков в размере 30 673 343 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.02.2021 отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу экспертизы, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.02.2021, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 15.04.2021.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылался на необоснованность отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы и на противоречивость выводов суда первой инстанции в данной части, поскольку суд, указав, что во взыскании убытков не может быть отказано по причине не установления размера убытков, тем не менее отказал в назначении экспертизы на предмет определения размера убытков.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. В частности, ответчик ссылался на неверное осуществление истцом расчета упущенной выгоды, т.к. истцом в качестве убытков заявлена стоимость работ, подлежащих выполнению по договорам; на недоказанность истцом выполнения приготовлений к выполнению работ, предусмотренных договорами; на добровольное возмещение истцу расходов, которые последний понес в связи с участием в закупочных процедурах, а также на то, что в связи со снижением истцом цены предложения, по двум из трех договоров прибыль истца имеет отрицательный финансовый результат.

В отзыве ответчик также указал на отсутствие необходимости назначения экспертизы по делу, поскольку размер сметной прибыли уже определен в локальных сметных расчетах (приложения № 13 к договорам) и составляет 8% от себестоимости; договоры с приложениями и регламентами по калькуляциям были размещены на электронной площадке.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.02.2020. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истцом для участия в электронных торгах на право заключения договоров были поданы следующие заявки:

- заявка на участие в электронных торгах на право заключения договора на проведение текущего ремонта металлоизделий (баков и трубопроводов) для нужд филиала Акционерного общества «Татэнерго» Казанская ТЭЦ-1 в 2020 году (извещение №31908468342 вх. № 52352).

- заявка на участие в электронных торгах на право заключения договора на оказание услуг по подготовке технических устройств к проведению экспертизы промышленной безопасности, технического освидетельствования, технического диагностирования, контроля металла для нужд филиала Акционерного общества «Татэнерго» Набережночелнинская ТЭЦ в 2020 году (извещение №31908583148 вх. № 57385).

- заявка на участие в электронных торгах на заключение договора на проведение текущего и среднего ремонта паровых и водогрейных котлов, вырезка образцов поверхностей нагрева котлов для нужд филиала Акционерного общества «Татэнерго» Казанская ТЭЦ-1 в 2020 году (извещение № 31908579278 вх. № 60049).

Истцом осуществлена оплата размера резервирования услуг оператора по всем трем заявкам: 119 365 руб. 14 коп., 360 000 руб. и 160 400 руб., соответственно, а всего 639 765 руб. 14 коп.

В соответствии с протоколами сопоставления заявок на участие в закупках и подведения итогов закупок № 31908468342-02, № 31908583148-02, № 31908579278 истец признан победителем торгов.

После завершения процедуры торгов ответчик подписал с истцом протокол о результатах торгов, однако в нарушение норм действующего законодательства ответчик договоры подряда по результатам закупочных процедур с истцом не заключил.

Объекты закупки были вновь выставлены ответчиком на торги.

Истцом ответчику было направлено письмо от 07.02.2020 № 73 с требованием разъяснить причины уклонения ответчика от заключения с истцом договоров подряда по результатам проведенных конкурсных процедур. Указанное письмо оставлено ответчиком без ответа.

Истец обратился в Федеральную антимонопольную службу с жалобой от 10.02.2020 № 75 на действия ответчика.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 24.03.2020 жалоба истца на действия ответчика при проведении закупок №31908468342, № 31908583148, № 31908579278 признана обоснованной; АО «Татэнерго» признано нарушившим требования ч. 1 ст. 3, ч.ч. 5, 7, 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Пункт 2.1.6 главы 2 Положения о закупках АО «Татэнерго», утвержденного 09.09.2019, в части наличия у заказчика права по итогам проведенного запроса цен не заключать с победителем закупки договор, признан неправомерным и несоответствующим требованиям ч. 2 ст. 3, ч.ч. 5, 7, 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Заказчику АО «Татэнерго» выдано предписание об устранении нарушений действующего законодательства в части завершения процедуры закупок.

Заказчику АО «Татэнерго» выдано предписание о внесении изменений в п. 2.1.6 главы 2 Положения о закупках АО «Татэнерго», утвержденного 09.09.2019, в части исключения условия о праве заказчика отказаться от заключения договора по итогам проведенного запроса цен с победителем либо иным участником.

В связи с тем, что предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Татарстан АО «Татэнерго» не выполнено, истцом ответчику была направлена претензия с требованием об оплате убытков в виде прямого ущерба.

Ответчик перечислил истцу сумму в размере 639 765 руб. 14 коп., при этом отказался от завершения процедуры торгов и подписания договоров подряда.

По мнению истца, ему были причинены убытки в виде упущенной выгоды, которую истец мог получить в случае заключения между истцом и ответчиком договоров подряда по результатам конкурсных процедур.

Согласно размещенным в электронном виде локальным сметным расчетам к конкурсной документации по торгам, в которых истец был объявлен победителем (локально-сметные расчеты), упущенная выгода (прибыль), которую истец предполагал и реально мог получить в случае исполнения контрактов, составляет 30 295 451 руб.

Истец направил ответчику претензию от 30.06.2020 № 248 с требованием выплатить сумму убытков. Неисполнение требований, указанных в претензии, явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что расчет предъявленной суммы произведен истцом исходя из общей стоимости строительно-монтажных работ, указанной в сметах, без учета расходов, которые несет подрядчик при выполнении работ.

Судом отмечено, что подобное понимание упущенной выгоды противоречит закону и сложившейся правоприменительной практике, поскольку в отличие от реального ущерба, характеризующего фактическое уменьшение имущества, упущенная выгода выражает величину неполученных доходов, зависящую от особенностей ведения предпринимательской деятельности потерпевшей стороны в целом, а не выручку, которая могла быть получена по конкретному обязательству. Вывод о том, что упущенная выгода не является выручкой, неполученной потерпевшей стороной по конкретному обязательству, подтверждается разъяснениями абз. 2 п. 10 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, прилагаемой к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225

Суд первой инстанции также исходил из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.1998 № 1538/98, согласно которой сумма, которая могла бы составить основной долг по обязательству, упущенной выгодой в значении ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации не является.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, поскольку такие выводы соответствуют нормам материального права и правоприменительной практике по делам о взыскании убытков.

Однако вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом оснований для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды является ошибочным. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст. 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 настоящего Кодекса.

Ответственность, установленная ст. 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации, является гражданско-правовой, привлечение к которой возможно при доказанности совокупности нескольких условий: наличия противоправного деяния (действия, бездействия), наличия вреда и причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями (убытками), а также вины лица, ответственного за убытки.

Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Материалами дела подтверждается наличие совокупности вышеуказанных условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков.

Так, является доказанным факт наличия неправомерных действий ответчика, выразившихся в уклонении от заключения с истцом договоров по результатам закупочных процедур, победителем в которых признан истец, что подтверждено вышеуказанным решением антимонопольного органа. При этом отсутствие своей вины в незаключении договоров с истцом, признанным победителем, ответчик не доказал. Равным образом ответчик не указал на наличие объективных препятствий, которые не позволили ему заключить договоры с истцом.

Наличие для истца вреда ввиду уклонения ответчика от заключения договоров выражается в неполучении истцом оплаты за выполненные работы, в составе которой содержится прибыль подрядчика.

Причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и неполучением истцом прибыли в рассматриваемом случае также имеется.

Приведенные в отзыве на апелляционную жалобу доводы о недоказанности истцом выполнения приготовлений к выполнению работ, предусмотренных договорами, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку до заключения договоров осуществление конкретных приготовлений к выполнению работ не является обязательным.

Суд апелляционной инстанции отмечает при этом, что вывод суда первой инстанции о том, что работы, заявленные к исполнению, могли бы быть не выполнены, истцом, не мотивирован, не основан на материалах дела и является преждевременным.

В обоснование размера упущенной выгоды лицо вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как указал истец, он имеет необходимый профессиональный штат сотрудников, а также обладает материально-техническими ресурсами необходимыми для выполнения работ, ранее выступал подрядчиком по иным контрактам, которыми было предусмотрено выполнение подобных работ, внес денежные средства в счет оплаты услуг оператора электронной площадки для участия в конкурсе. Данные обстоятельства, по утверждению истца, подтверждают факт наличия у него возможности реального исполнения договоров в случае неуклонения ответчика от их заключения.

Ответчиком и судом первой инстанции данные доводы истца не опровергнуты.

Как верно, указал суд первой инстанции, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. При этом суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Вместе с тем суд первой инстанции фактически уклонился от определения размера убытков.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика об отсутствии необходимости в назначении по делу судебной экспертизы, поскольку, действительно, сметная прибыль была установлена условиями договоров, которые должны были быть заключены с истцом, а именно: прибыль установлена в размере 8% от себестоимости работ (без учета материальных затрат).

Согласно материалам дела, стоимость лотов (без учета МТР) по извещению о закупке № 31908583148 составляла 18 987 721 руб., по извещению о закупке №31908468342 - 4 844 393 руб., по извещению о закупке № 31908579278 - 6 747 188 руб.

Следовательно, прибыль подрядчика составляла бы 1 519 018 руб. 48 коп., 387 551 руб. 44 коп. и 539 775 руб. 04 коп., соответственно.

Как следует из материалов дела, истцом при участии в закупках были сделаны ценовые предложения равные 19 797 196 руб. 67 коп., 3 985 006 руб. и 6 444 005 руб. 83 коп.

Доводы ответчика о том, что в связи со снижением истцом цены лотов сметная прибыль по двум из них имеет отрицательный финансовый результат, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные, поскольку сметная прибыль подлежит перерасчету пропорционально размеру снижения стоимости лота, а не простым сравнением размера прибыли от цены лота, выставленного на торги, и размера, на который победителем торгов снижена цена лота, как это сделано ответчиком в отзыве на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ответчиком не доказано, что снижение цены лотов произведено ответчиком за счет уменьшения размера прибыли, а не за счет уменьшения стоимости иных позиций, входящих в сметный расчет.

Кроме того, в случае снижения участником закупки цены лота в полном объеме за счет прибыли, которую он рассчитывает получить, для субъекта предпринимательской деятельности, основной целью которого является получение прибыли, будет в принципе отсутствовать целесообразность участия в такой закупке.

Судом установлено, что процент снижения цены лота, осуществленный истцом, составил 11,54% по извещению № 31908583148; 17,74% - по извещению № 31908468342; 4,49% - по извещению № 31908579278.

Произведя расчет сметной прибыли пропорционально размеру снижения стоимости лота, суд апелляционной инстанции установил, что в результате заключения и исполнения договоров, которые подлежали заключению, истец мог бы рассчитывать на получение прибыли в размере 1 342 812 руб. 34 коп. - по извещению о закупке №31908583148; в размере 318 799 руб. 81 коп. - по извещению о закупке № 31908468342 и в размере 515 539 руб. 14 коп. - по извещению о закупке № 31908579278, итого 2 177 151 руб. 29 коп.

Между тем, как верно указал ответчик, он в добровольном порядке возвратил истцу денежные средства, которые были уплачены последним в целях резервирования оплату услуг оператора электронной площадки, которые в случае заключения договоров с истцом возврату не подлежали бы.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в размере 1 537 386 руб.15 коп. (2 177 151 руб. 29 коп. - 639 765 руб. 14 коп.).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены определения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением искового заявления и апелляционной жалобы, судебные расходы, которые понесены истцом в суде первой и апелляционной инстанций, подлежат распределению между сторонами пропорциональноразмеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.02.2020 по делу №А65-18921/2020 отменить.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с Акционерного общества «Татэнерго» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» убытки в размере 1 537 386 руб.15 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Акционерного общества «Татэнерго» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РемСпецЭнерго» 8 854 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и 152 руб. 40 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Т.И. Колодина

Судьи О.И. Буртасова

С.А. Кузнецов