ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26  февраля  2007 г.                                                                              дело № А65-8928/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена      19  февраля  2007 г.

Постановление в полном объеме изготовлено       26 февраля  2007 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Захаровой Е.И.,

      судей Юдкина А.А.,  Филипповой Е.Г.

при ведении протокола секретарем  судебного заседания  Голяковой Е.С.,  

с участием:

От заявителя –  ФИО1- представитель по доверенности

От ответчика – не явился (надлежаще извещён)

               рассмотрев в открытом судебном заседании   19 февраля 2007 г., в помещении  суда, в зале № 1, апелляционную  жалобу  Межрайонной Инспекции ФНС России № 14 по Республике Татарстан, г. Казань, 

               на решение   Арбитражного суда Республики Татарстан  от 28 ноября  2006 г. по делу  № А65-8928/2006, (судья  Якупова  Л.М.),  принятое по  заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Казань, к Межрайонной Инспекции ФНС России № 14 по Республике Татарстан, г. Казань,

               о признании недействительным решения от  08.02.2006г. №02-02-10/31Р,  

      УСТАНОВИЛ:

 Индивидуальный  предприниматель ФИО2  (далее – ИП   ФИО2), г. Казань, обратился  в Арбитражный суд  Республики Татарстан с заявлением  о признании недействительным решения  Межрайонной Инспекции ФНС России № 14  по Республике Татарстан,  Республика Татарстан, г.  Казань,  от   08.02.2006г.  №02-02-10/31Р  «Об отказе в  привлечении  к налоговой  ответственности за совершение налогового правонарушения предпринимателя  без  образования юридического лица ФИО2».   

 Решением  Арбитражного суда  Республики Татарстан от 28.11.2006 г.   заявленные  требования удовлетворены.

 Межрайонная Инспекция ФНС России № 14 по Республике Татарстан   обратилась  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 28.11.2006 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

 Представитель Межрайонной Инспекции ФНС России № 14 по Республике Татарстан  в судебное  заседание не явился, представил отзыв на апелляционную жалобу, о времени и месте судебного разбирательства были надлежаще извещён, что подтверждается материалами дела и, в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в его отсутствие.

                Представитель   ИП ФИО2  в судебном заседании просил решение суда от 28.11.2006 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.                               

                Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей              266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

               Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 28.11.2006 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения.

  Как следует из материалов дела,  заявитель представил в налоговый орган декларацию по на­логу на добавленную стоимость за август 2005 года. По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 02-02-10/779а от 19 декабря 2005 года. На основании данного акта налоговый орган принял решение № 02-02-10/31р от 08 февраля 2006 года об отказе в при­влечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и предложено уплатить налог на добавленную стоимость за август 2005 года в размере 39818 руб.

Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа  о том, что у предпри­нимателя отсутствовал раздельный учет реализации товаров в розничной торговле и в опто­вой, в связи с чем ответчик исчислил налог на добавленную стоимость в соответствии в пунктом 4 статьи 170 НК РФ, определив пропорцию реализации, облагаемой по общей сис­теме налогообложения ко всей сумме реализации.

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

Приказом № 4 от 01.01.2005 года «Об учетной политике» предприниматель установил определение налоговой базы при реализации по мере поступления денежных средств и пре­дусмотрел ведение раздельного учета по товарам, реализованным в розницу, на основании регистров бухгалтерского учета в том налоговом периоде, в котором происходит реализация.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налого­вого кодекса Российской Федерации, соответствующие суммы налога подлежат восстановле­нию и уплате в бюджет.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные продав­цами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 на­званной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематери­альным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на до­бавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогооб­ложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от нало­гообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретен­ным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным акти­вам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих нало­гообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретен­ным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным акти­вам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на при­быль организаций, не включается.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель ведет раздельный учет облагаемых налогом и не подлежащих налогообло­жению операций. Заявитель согласно пункту 3 статьи 170 НК РФ восстановил ранее возме­щенный из бюджета НДС и в соответствии с подпунктами 4 и 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ и приказом об учетной политике пропорционально рассчитал суммы налога со стоимости това­ров, использованных в операциях реализации, как облагаемых, так и не облагаемых НДС.

Установленный и применяемый предпринимателем порядок учета НДС соответствует требованиям п.п.1-3 и абзацев 1-3 п.4 ст.170 НК РФ.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на неправильное применение предпринимателем пункта 4 статьи 170 НК РФ была предметом оценки судом первой инстанции и не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку все реализуемые товары являются объектами налогообложения и не включены в перечень ст. 149 НК РФ, устанавливающий необлагаемые обороты, то есть ни оптовая, ни розничная реализация не включены в предусмотренный статьей 149 НК РФ перечень операций, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Исходя из изложенного, облагаемые налогом обороты, осуществляются при оптовой торговле предпринимателем в соответствии со ст. 143 НК РФ, при розничной торговле - лицом, не являющимся налогоплательщиком, согласно ст. 346.26 НК РФ.

 На основании вышеизложенного, суд первой инстанции  сделал правомерный вывод о неправильном применении налоговым органом п.4 ст.170 НК РФ и отсутствии у него правовых оснований для доначисления налога. 

При таких обстоятельствах,  апелляционный суд пришёл к выводу, что  решение суда от 28.11.2006 года  законно, в связи с чем, его следует оставить без изменения. 

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу, им дана правильная оценка, следовательно, они не могут служить основанием для отмены судебного акта, принятого в соответствии с нормами материального права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

   Расходы по госпошлине, согласно  ст. 110 АПК РФ, 333.21 НК РФ  относятся на заявителя апелляционной жалобы, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со ст.333.37 НК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 101,110,268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   ПОСТАНОВИЛ:

        Решение   Арбитражного суда  Республики Татарстан  от 28.11.2006 года  по делу № А65-8928/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

        Постановление  вступает в  законную силу  со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                     Е.И. Захарова

Судьи                                                                                   А.А. Юдкин

                                                                                              Е.Г. Филиппова