Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-219/2016 от 28.11.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Зельгрос" (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – ответчик) о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-219/2016 от 28.11.2016 г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года заявленные требования удовлетворены, признано незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08/219-2016 от 28.11.2016 г. и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-219/2016 от 28.11.2016 г.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года по делу № А65-31247/2016 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на законность оспариваемых решения и предписания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Управления, просил суд решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года по делу № А65-31247/2016 оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Татарстанское УФАС России в ходе осуществления в соответствии с пунктом г) части 2 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 №1346 наблюдения за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателя деятельности обязательных требований, установленных Законом о рекламе, установлено факт распространения на территории г.Казани рекламы ряда алкогольной продукции, реализуемых в магазине «Зельгрос» (Казань, ул. Мамадышский тракт, 32).

По мнению антимонопольного органа, реклама имела признаки нарушения части 2.1 статьи 21 Закона «О рекламе», в части распространения рекламы алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5% на территории г.Казани Республики Татарстан.

В соответствии с вышеизложенным, Татарстанским УФАС по РТ возбуждено дело № 08-219/2016.

Как установил антимонопольный орган, рассматриваемая реклама, направлена на привлечение внимания, на формирование интереса у неопределенного круга лиц к товарам – алкогольным напиткам (водка, коньяк, ром, виски, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5%, реализуемых в магазинах «Зельгрос». Из установочных данных рекламного материала было установлено, что реклама алкогольной продукции размещена на рекламном проспекте, и в них содержится реклама алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5%.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что из имеющегося рекламного материала не следует, что данный рекламный материалах распространялся только в стационарных торговых объектах «Зельгрос», в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции.

Так, согласно материалам, представленным ООО «Зельгрос» (письмо от 10.10.2016г. исх. № б/н) следует, что листовки с рекламой алкогольной продукции в период с 21.09.2016 г. по 04.10.2016 г. были распространены в количестве 1 800 штук, при объеме изготовления в 3 000 штук.

На основании изложенного, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что вышеуказанная реклама алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5%, реализуемых в магазинах «Зельгрос», распространяемая на территории г. Казани Республики Татарстан, путем распространения листовок (рекламных проспектов) не соответствуют части 2ю1 статьи 1 Закона «О рекламе», в части распространения рекламы алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5 % на территории г. Казани Республики Татарстан.

С учетом того, что рассматриваемая реклама алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5% размещена на листовках «Зельгрос», следовательно, как указал антимонопольный орган, рекламораспространителем является ООО «Зельгрос» (117546, <...>), при этом, как указала антимонопольная служба, ООО «Зельгрос» не представлено доказательств о прекращении размещения и распространения рассматриваемой рекламы, не соответствующей требованиям Закона о рекламе.

28.11.2016 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ вынесено решение по делу № 08-219/2016, согласно которому, признана ненадлежащей размещенная и распространяемая ООО «Зельгрос» (117546, <...>) на листовках (рекламных проспектах) реклама алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5 %, реализуемых в магазинах «Зельгрос», так как она не соответствует части 2.1 статьи 21 Закона «О рекламе».

На основании указанного решения, антимонопольным органом 28.11.2016 г. в адрес ООО «Зельгрос» выдано предписание по делу № 08-219/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым ООО «Зельгрос» (117546, <...>) в 15-дневный срок со дня получения настоящего предписания (со дня прекращения оснований, вызвавших приостановление исполнение предписания) прекратить нарушение части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно прекратить размещение и распространение несоответствующей Закону о рекламе рекламы алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5 %, реализуемых в магазинах «Зельгрос».

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

Реклама алкогольных напитков (водка, коньяк, ром, виски, вино, вино игристое, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5% процентов, распространявшееся в виде листовок (рекламных проспектов), содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке товаров, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам, реализуемым в магазинах «Зельгрос».

В данном случае, рассматриваемая реклама, направлена именно на привлечение внимания, на формирование интереса у неопределенного круга лиц к товарам - алкогольным напиткам (водка, коньяк, ром, виски, вино игристое, вино, пиво) объемная доля содержания этилового спирта, в которых превышает более 5%, реализуемых в магазинах «Зельгрос».

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта 5 и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

Как уже было отмечено, в соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта 5 и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган вменяет заявителю распространение рекламы алкогольных напитков вне стационарных торговых объектов.

Как указал антимонопольный орган, листовки с рекламой алкогольной продукции, в период с 21.09.2016г. по 04.10.2016г. были распространены в количестве 1 800 штук, при объеме изготовления в 3 000 штук, доказательств того, что рекламные листовки не распространяются вне стационарных торговых объектах, заявителем не представлены.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку рассматриваемая реклама алкогольных напитков размещена на листовках «Зельгрос», рекламораспространителем является ООО «Зельгрос».

Между тем, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, в рассматриваемом случае не нашли своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, ООО "Зельгрос" является предприятием, которое с 2008 года через свои торговые центры осуществляет в Российской Федерации деятельность по оптово-розничной продаже продовольственных и непродовольственных товаров. В настоящее время в России функционирует 8 торговых центров "Зельгрос", включая торговый центр в г. Казани, расположенный по адресу ул. Мамадышский тракт, д. 32.

Согласно пояснениям заявителя, ООО "Зельгрос" выпускает рекламные каталоги объемом в 32 полосы, которые распространяются подрядной организацией за пределами торгового центра. С учетом требований ч. 2.1. ст. 21 Закона о рекламе в указанных каталогах отсутствует какое-либо упоминание алкогольной продукции. Данное обстоятельство подтверждается образцом каталога (Приложение №1 к материалам дела о нарушении законодательства о рекламе), договором на услуги по распространению печатной продукции № 73 от 23.12.2015 (Приложение № 2 к материалам дела о нарушении законодательства о рекламе) и приложением № 23 от 21.09.2016 в отношении каталога, распространявшегося в период с 19.09.2016 по 21.09.2016 в г. Казань (Приложение №3 к материалам дела о нарушении законодательства о рекламе). ООО "Зельгрос" выпускает отдельные листовки, содержащие информацию об алкогольной продукции, которые распространяются только внутри торгового центра, а именно рядом с кассами путем их складирования и обеспечения свободного доступа для посетителей торгового центра. Данное обстоятельство подтверждается фотографиями, сделанными представителем Зельгрос в торговом центре (Приложение №4 к материалам дела о нарушении законодательства о рекламе). Листовки, содержащие информацию об алкогольной продукции, призваны информировать потребителей о проводимых Зельгрос акциях. Листовки распространяются в течение 4 недель (за 2 недели до начала акции и в период акции, которая всегда длится 2 недели). Тираж указанных листовок, в том числе явившихся поводом для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, составляет 2000 экземпляров, что подтверждается договором с типографией, счетом, счетом-фактурой и товарной накладной, представленными в материалы дела о нарушении законодательства о рекламе. ООО "Зельгрос" заказывает именно по 2000 экземпляров листовок, поскольку с учетом статистики распространения листовок внутри торгового центра и с учетом количества посетителей торгового центра (примерно 1300 человек в день) по окончании акции листовок либо не остается, либо их остаток является минимальным. Данный подход, как указал заявитель, позволяет ООО "Зельгрос" минимизировать количество невостребованных листовок и расходов на их утилизацию.

В соответствии с действующим законодательством, нарушение ч. 2.1. ст. 21 Закона о рекламе имеет место при одновременном соблюдении следующих условий:

- допущена реклама, т.е. распространение информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования;

- объектом рекламы является алкогольная продукция с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой 'продукции, как она подробно описана в ч.2.1. ст.21 Закона о рекламе;

- реклама допущена вне стационарного торгового объекта, в котором осуществляется розничная продажа алкогольной продукции;

- распространение рекламы допустил рекламораспространитель, т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По мнению антимонопольного органа, поскольку из 3 000 напечатанных листовок, 1 800 были распространены на территории стационарного торгового объекта ООО «Зельгрос», остальные 1 200 листовок могли быть распространены и за его пределами, при этом антимонопольный орган пояснил, что заявителем не представлено каких-либо доказательств уничтожения листовок в количестве 1 200 штук.

Между тем, вывод антимонопольного органа о распространении ООО «Зельгрос» указанных листовок за пределами стационарного торгового объекта являются лишь предположением, материалы антимонопольного дела не содержат ни одного доказательства, которые указывали бы на то, что рекламные листовки ООО «Зельгрос» распространялись на улицах г.Казани.

Положениями части 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрена ответственность рекламораспространителя за нарушение требований, установленных частями 2.1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Со своей стороны ответчик не представил документальных доказательств, подтверждающих факт распространения рекламных листовок непосредственно ООО «Зельгрос».

Таким образом, в Решении УФАС по РТ по делу № 08-219/2016 отсутствуют факты и доказательства, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

На основании изложенного, требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа повторяют доводы, приводившиеся в оспариваемом решении от 28.11.2016 по делу № 08-219/2016 и при рассмотрении дела в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчиком не представлены доказательства нарушения заявителем положений части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе и соответствия оспариваемых решения и предписания закону. Выводы антимонопольного органа, основанные на предположениях, не могут быть положены в основу принимаемых актов.

Довод подателя жалобы о том, что антимонопольная служба при принятии решения исходила из необходимости предупреждения и дальнейшего пресечения нарушения со стороны ООО «Зельгрос» в виде распространения рекламных листовок на улицах г.Казани, отклоняется апелляционным судом, поскольку сам факт нарушения со стороны ООО «Зельгрос» требований Закона о рекламе, антимонопольным органом не установлен и не доказан.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года по делу № А65-31247/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Попова

Судьи А.А. Юдкин

И.С. Драгоценнова