Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 января 2010 г. по делу № А12-1045/2010 (судья Павлова С.В.)

по заявлению Волгоградской торгово-промышленной палаты (г. Волгоград)

к ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (г. Волгоград)

о признании незаконным и отмене постановления № 010235 по делу об административном правонарушении от 21 декабря 2009 г.

У С Т А Н О В И Л:

Волгоградская торгово-промышленная палата обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к ИФНС России по Центральному району г. Волгограда о признании незаконным и отмене постановления № 010235 по делу об административном правонарушении от 21 декабря 2009 г., в соответствии с которым Волгоградская торгово-промышленная палата признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в сумме тридцать тысяч рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21 января 2010 года заявленные Волгоградской торгово-промышленной палатой требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал незаконным и отменил постановление инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда № 010235 от 21 декабря 2009 г. о привлечении Волгоградской торгово-промышленной палаты к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Волгоградской торгово-промышленной палатой требований. По мнению заявителя, доводы суда первой инстанции о том, что инспекцией был нарушен порядок привлечения Волгоградской торгово-промышленной палаты к административной ответственности, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Волгоградская торгово-промышленная палата представила отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу административного органа без удовлетворения.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 94879, 94880 о вручении почтовых отправлений Волгоградской торгово-промышленной палате и административному органу 15 февраля 2010 г. Лица, участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть дело в отсутствие Волгоградской торгово-промышленной палаты и ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с 24 ноября 2009 года по 08 декабря 2009 года сотрудниками ИФНС России по Центральному району г. Волгограда – начальником отдела оперативного контроля ФИО1 и главными государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля ФИО2 – на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по Центральному району г. Волгограда ФИО3 № 09-45/1/312 от 24 ноября 2009 г. была проведена проверка деятельности Волгоградской торгово-промышленной палаты по вопросам соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с потребителями; порядка работы с денежной наличностью и полноты учета денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, за период с 01.01.2009 г. по 23.11.2009 г.

В ходе проверки установлено расхождение данных фискального отчета выручки Волгоградской торгово-промышленной палаты, полученной с применением ККТ, за 12 ноября 2009 г. (22 050 руб.) с данными кассовой книги за 12 ноября 2009 г. (22 350 руб.), вследствие неприменения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов на сумму 300 рублей за услуги перевода, чем, по мнению проверяющих, допущено нарушение требований статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По факту правонарушения 08 декабря 2009 года был составлен акт № 19-20/183 проверки полноты учета выручки.

08 декабря 2009 года начальником отдела оперативного контроля ИФНС России по Центральному району г. Волгограда ФИО1 в отношении Волгоградской торгово-промышленной палаты был составлен протокол об административном правонарушении № 011643.

21 декабря 2009 года начальником ИФНС России по Центральному району г. Волгограда ФИО4 было принято постановление по делу об административном правонарушении № 010235, в соответствии с которым Волгоградская торгово-промышленная палата признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, Волгоградская торгово-промышленная палата обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное Волгоградской торгово-промышленной палаты требование, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и нарушении порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол о совершении административного правонарушения составляется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно части 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. После составления протокола об административном правонарушении его копия вручается под расписку законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практики при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законным представителем юридического лица выступает его руководитель или другое лицо, признаваемое законом или учредительными документами органом данного юридического лица. Полномочия законного представителя должны быть подтверждены документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица не является.

Протокол об административном правонарушении в отношении Волгоградской торгово-промышленной палаты был составлен 08 декабря 2009 г. в присутствии ФИО5, который, исходя из материалов дела, не имел полномочий на представление интересов Волгоградской торгово-промышленной палаты по конкретному административному делу. Доверенность № 46 от 04 декабря 2009 г. выдана ранее выявления административным органом административного правонарушения и составления акта проверки, является общей доверенностью на представление ФИО5 интересов Волгоградской торгово-промышленной палаты без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле.

В соответствии с приказом № 130 от 20 ноября 2009 г. исполнение обязанностей на время нахождения президента ВТПП с 23 ноября 2009 г. по 11 декабря 2009 г. ФИО6 в ежегодном оплачиваемом отпуске возложено на первого вице-президента ФИО7 (л.д. 38).

Доказательств извещения законного представителя Волгоградской торгово-промышленной палаты – исполняющего обязанности президента Свиридова А.Н. – о времени и месте составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

В порядке части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если ходатайство оставлено без удовлетворения.

Сведений о рассмотрении дела об административном правонарушении 21 декабря 2009 г. в присутствии представителя организации текст оспариваемого постановления не содержит. Вручение 08 декабря 2009 г. копии протокола об административном правонарушении и уведомления о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении ФИО5, не являющемуся законным представителем юридического лица и не имеющему доверенности на участие в конкретном административном деле, не является надлежащим извещением юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, ФИО5 не может быть признан законным представителем Волгоградской торгово-промышленной палаты, его участие при составлении протокола, получение копии протокола и уведомления с указанием места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении не является доказательством того, что руководитель Волгоградской торгово-промышленной палаты – исполняющий обязанности президента Свиридов А.Н. (приказ № 130 от 20 ноября 2009 г.) – был надлежащим образом извещен о возбуждении в отношении Волгоградской торгово-промышленной палаты дела об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении произошло в отсутствии законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения указанного лица о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, в связи с чем нарушен установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Следовательно, лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты. Оно не имело возможности квалифицированно возражать давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Несоблюдение указанного порядка свидетельствует о том, что юридическое лицо привлечено к административной ответственности незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Перечисленные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекцией не допущено существенных нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доверенность на представление интересов Волгоградской торгово-промышленной палаты в налоговой инспекции при рассмотрении акта проверки, при составлении протокола об административном правонарушении выдана ФИО5 04 декабря 2009 г., т.е. ранее выявления административным органом в действиях организации административного правонарушения, ранее составления акта проверки и ранее вручения данного акта законному представителю юридического лица.

На момент выдачи доверенности законный представитель Волгоградской торгово-промышленной палаты не знал и не мог знать, что проверяющими будет выявлено административное правонарушение, а по результатам проверки в отношении юридического лица будет составлен протокол.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знать о том, что административным органом в отношении него возбуждено дело об административном правонарушении, поскольку с момента возбуждения дела юридическое лицо вправе пользоваться предоставленными ему статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правами.

Дача объяснений законным представителем Волгоградской торгово-промышленной палаты по протоколу об административном правонарушении № 011643 от 08 декабря 2009 г. не освобождает административный орган от обязанности извещать законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности события административного правонарушения.

Согласно пункту 19 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Контрольная закупка либо проверочная закупка административным органом не производилась.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона).

На основании пункта 5 статьи 3 Закона в случае исключения из названного Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовых машин их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации;

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Из материалов дела невозможно установить, каким работником Волгоградской торгово-промышленной палаты было допущено нарушение требований статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и при осуществлении какой операции.

В связи с тем, что событие административного правонарушения не зафиксировано в установленном порядке, суд апелляционной инстанции лишен возможности установить, в результате каких действий произошло расхождение данных фискального отчета выручки Волгоградской торгово-промышленной палаты, полученной с применением ККТ, с данными кассовой книги. Не возможно, установить при осуществлении какой операции не применилась ККМ: при принятии 300 руб. за услуги перевода (приходный кассовый ордер № 1864 от 12.11.2009 г.), либо при принятии иной суммы было допущено нарушение в виде пробития контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом)).

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган не представил, привлечение Волгоградской торгово-промышленной палаты к административной ответственности признается незаконным.

Таким образом, арбитражный суд Волгоградской области правильно применил нормы права, и его выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 января 2010 года по делу № А12-1045/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (г. Волгоград) – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий Л.Б. Александрова

Судьи М.А. Акимова

Т.С. Борисова