Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 14 января 2016 года по делу № А57-23897/2015 (судья Калинина А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ» (410040, Саратов, проспект 50 Лет Октября, площадь Ленина, ИНН 6453037698, ОГРН 1026403046702)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области (410038, Саратов, ул. Соколовогорчкая, 8А, ИНН 6450604892, ОГРН 1046405041891), Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (410028, Саратов, ул. Рабочая, д. 24, ИНН 6454071860, ОГРН 1046415400338)

о признании недействительным решения № 10/07 от 05.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «СЭПО-ЗЭМ»,

о снижении не менее чем в десять раз размера штрафных санкций, подлежащих уплате на основании решения №10/07 от 05.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «СЭПО-ЗЭМ»,

при участии в судебном заседании представителей: от общества с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ» - Поляковой Марины Игоревны, действующей по доверенности № 22-18/3 от 11.01.2016, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области – Нестеровой Екатерины Дмитриевны, действующей по доверенности № 02-12/04032 от 04.08.2015, Толстовой Ирины Владимировны, действующей по доверенности № 02-12/07251 от 28.12.2015, Рамазанова Романа Сергеевича, действующего по доверенности № 02-09/00932 от 17.02.2016, Каменского Олега Александровича, действующего по доверенности № 02-12/02432 от 13.05.2015, от Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области – Кулявцевой Светланы Николаевны, действующей по доверенности № 05-17/46 от 14.09.2015,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось с заявлением ООО «СЭПО - ЗЭМ» к ООО «СЭПО - ЗЭМ» к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области, УФНС России по Саратовской области о признании недействительным решения № 10/07 от 05.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области в отношении ООО «СЭПО-ЗЭМ», о снижении не менее чем в десять раз размера штрафных санкций, подлежащих уплате на основании решения №10/07 от 05.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области в отношении ООО «СЭПО-ЗЭМ».

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.01.2016 по делу № А57- 23897/2015 заявленные ООО «СЭПО – ЗЭМ» требования удовлетворены в части.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области № 10/07 от 05.06.2015 в части: доначисления налога на прибыль в сумме 14 256 239 руб., НДС в сумме 12 830 615 руб., соответствующих пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС, а так же в части привлечения по ст. 123 НК РФ к налоговой ответственности в сумме 12 334 818 руб.

В остальной части заявленных требований – отказано.

Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Саратовской области 07.10.2015 в части требований, в отношении которых в удовлетворении отказано.

ООО «СЭПО – ЗЭМ» выдана справка на возврат излишне уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.

С Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области в пользу ООО «СЭПО – ЗЭМ» взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым определением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Обществом с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором обществом просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управлением Федеральной налоговой службы по Саратовской области представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области представлены возражения на отзыв общества с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ», в которых инспекция просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ».

В судебном заседании представители общества с ограниченной ответственностью «СЭПО - ЗЭМ», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области, Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области поддержали позицию по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, инспекцией в соответствии со ст. 89 НК РФ в период с 23.12.2013 по 17.12.2014 проведена выездная налоговая проверка ООО «СЭПО-ЗЭМ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, кроме налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 и налогу на доходы физических лиц за период с 27.06.2011 по 23.12.2013.

Результаты данной налоговой проверки в срок, предусмотренный п.1 ст. 100 НК РФ, оформлены актом выездной налоговой проверки от 17.02.2015 № 03/07.

На акт выездной налоговой проверки, в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ, налогоплательщиком представлены письменные возражения от 25.03.2015.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов проверки, возражений налогоплательщика, инспекцией было вынесено решение № 05/07 от 06.04.2015 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 03/07 от 17.02.2015, иных материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика, а также материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, проведенных по Решению № 05/07 от 06.04.2015 инспекцией, 05.06.2015 было вынесено решение № 10/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «СЭПО-ЗЭМ»: привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общем размере: 17 571 480 руб.; начислены пени в общем размере 5 300 498,88 руб.; налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, земельному налогу в общем размере 27 088 746 руб.

ООО «СЭПО-ЗЭМ» не согласившись с решением налогового органа №10/07 от 05.06.2015 года, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Саратовской области.

Решением УФНС России по Саратовской области от 04.09.2015 года указанная апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области от 05.06.2015 №10/07 - утверждено и вступило в законную силу.

Ссылаясь на правомерное отнесение спорных сумм к расходам и налоговым вычетам, на проявление должной осмотрительности при выборе в качестве контрагентов - ООО «Орион-Строй», ООО «Строй-Континент», а также на реальность совершенных с контрагентами хозяйственных отношений, ООО «СЭПО-ЗЭМ» обратилось в суд с указанными выше требованиями. Также заявитель просил суд уменьшить размер штрафа по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ с учетом обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, не менее чем в десять раз.

Удовлетворяя заявленные требования в части, Арбитражный суд Саратовской области пришел к выводу, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта получения ООО «СЭПО-ЗЭМ» необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным отношениям с контрагентами ООО «Орион-Строй», ООО «Строй-Континент».

Также суд, приняв во внимание тяжело материальное положение ООО «СЭПО-ЗЭМ»,счел возможным уменьшить сумму штрафа по налогу на доходы физических лиц до 250 000 руб.

Между тем, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области приходит к иному выводу, руководствуюсь при этом следующими основаниями.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В статье 252 НК РФ содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 НК РФ для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

В пунктах 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, между ООО «СЭПО-ЗЭМ» и организациями ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент» в проверяемый налоговый период были заключены договоры на выполнение ремонтных работ:

1) ООО «ОрионСтрой»

- - № 12/06 от 14.06.2011 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2011) на ремонт кровли из наплавляемых материалов в 2 слоя корпуса № 15 4-х этажная пристройка, (сумма сделки - 1 706 065,33 руб., в том числе НДС).

- № 14/06 от 14.06.2011 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2011) на ремонт кровли из наплавляемых материалов в 2 слоя корпуса № 15 (производственная часть в осях 16-1; 1-11/А-В) (сумма сделки - 4 300 417,23 руб., в том числе НДС) Срок выполнения работы с 14.06.2011 по 15.10.2011.

- № 15/06 от 14.06.2011 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2011) на ремонт кровли из наплавляемых материалов в 2 слоя корпуса № 15 (производственная часть в осях 16-1; 1-13/Б-Н) (сумма сделки - 3 177 104,25 руб., в том числе НДС) Срок выполнения работы с 14.06.2011 по 15.10.2011.

- № 27/05 от 26.05.2011 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 30.09.2011) на проведение работ по устройству 2-х пожарных лестниц в ДК «Россия» Саратов, пл. Ленина (сумма сделки - 277 402,34 руб., в том числе НДС), № 17/07 от 04.07.2011 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 29.11.2011) на ремонт металлической кровли корпуса № 25 в осях 1-22/АГ (сумма сделки - 7 422 463,76 руб., в том числе НДС)

2) ООО «Строй-Континент»

- № 17/07-12 от 17.07.2012 (с учетом дополнительного соглашениях» 1 от 17.09.2012) на ямочный ремонт асфальтобетонного покрытия на территории ООО «СЭПО-ЗЭМ»

- № 2 от 02.04.2012 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 26.072012) на ремонт металлической кровли корпуса № 25 в осях 22-32/А-Г

- № 1 от 02.04.2012 на ремонт металлической кровли корпуса № 25 в осях 10-22/А-Г по адресу: пр-т 50 лет Октября, пл. Ленина (сумма сделки составила 2 454 910,34 руб., в том числе НДС).

- № 27/06-12 от 27.06.2012 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 03.12.2012) на ремонт кровли корпуса № 6 из наплавляемых материалов.

- № 04/06-12 от 04.06.2012 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 03.12.2012) на ремонт фасада корпуса № 25 в осях А, рядах 1-16; осях Г, рядах 1-19 и цоколя по периметру корпуса.

- № 19/09-12 от 19.09.2012 на ремонт кровли из наплавляемых материалов корпус № 36 -общей площадью 7209 м2 и корпус № 1- общей площадью 7209 м2 по адресу: пр-т 50 лет Октября, пл. Ленина (сумма сделки составила 11 117 927,72 руб., в том числе НДС).

- № 24/09-12 от 24.09.2012 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 03.12.2012) на ремонт кровли из наплавляемых материалов корпуса № 28Б площадью 800 м2, устройство скатной кровли корпуса «Модуль «А» площадью 270 м2 и ремонт кровель корпусов № 37, № 38.

- № 31/05-12 от 31.05.2012 на ремонт фасада корпуса № 25 в осях А-Г, рядах 39; осях А, рядах 39-20; осях Г рядах 19-39, осях А рядах 17-20 .

В подтверждение понесенных расходов, а также правомерности применения налоговых вычетов по операциям с ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент», Общество представило налоговому органу е договоры с дополнительными соглашениями, акты выполненных работ, локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исследованные доказательства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о законности принятого налоговым органом решения.

В силу п. 11 Постановления от 12.10.2006 № 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением по взаимоотношениям с контрагентами ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент».

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что основным видом деятельности ООО «ОрионСтрой» является производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД 45.21.1)

По данным МРИ ФНС России по ЦОД, руководителем организации в проверяемом налоговом периоде являлся Наумов Виктор Борисович.

В ходе проведения допроса (Протокол № 9 от 13 ноября 2014) свидетель Наумов В.Б. показал, что в 2011 и 2012 годах он работал в организации ООО «ОрионСтрой» в качестве директора и был также единственным учредителем данной организации, в каких еще организациях работал он не помнит. Свидетель пояснил, что на постоянной основе в организации ООО «ОринСтрой» в 2011-2012 г работали приблизительно человек 10-12, по договорам гражданско-правового характера - человек 30. Работники в основном имели строительные специальности, при этом их фамилий и имён он не помнит.

Между тем, из сведений, представленных по форме 2НДФЛ, имеющихся в информационном ресурсе ЦОД «Поиск сведений», установлено, что в 2011-2012 г ООО «ОрионСтрой» не заявляло о выплате доходов в пользу физических лиц. Вместе с тем, из сведений полученных в ходе проведения анализа движения денежных средств по банковскому счету ООО «ОрионСтрой» было установлено перечисление в 2011-2012 г взносов в Пенсионный фонд.

Сведения об имуществе и транспорте в налоговом органе отсутствуют.

В проверяемом периоде организация находилась по юридическому адресу: Саратов, ул. Глебучев овраг, д. 730, офис 7.

По указанному юридическому адресу ООО «ОрионСтрой» был проведен осмотр помещения (Протокол осмотра № 4 от 06.10.2014)

В результате проведенного осмотра было установлено, что по адресу: Саратов, Глебучев овраг, д. 730, офис 7 находится одноэтажное жилое здание, расположенное на огражденном по периметру земельном участке. Согласно данным ЕГРН собственником данного помещения являлся Матвеев Николай Павлович.

Из протокола допроса свидетеля Матвеева Николая Павловича (№ 3362 от 27.05.2015) установлено, что ему не знакомо название организации ООО «Орион-Строй», он не знает где располагался ее офис в 2011-2012 Им не предоставлялось в аренду в 2010-2011 нежилое помещение, расположенное по адресу: Саратов, ул. Глебучев овраг, д. 730, офис 7, принадлежавшее ему на праве собственности. Он не знаком с гр. Наумовым Виктором Борисовичем.

Как пояснил в ходе вышеприведенного допроса Наумов В.Б., юридический адрес и адрес фактического места нахождения общества - Саратов Глебучев овраг дом номер он не помнит, поскольку редко бывал по данному адресу», «организация с названием ООО «СЭПО-ЗЭМ» ему известно, но не помнит местонахождения контрагента. Наумов В.Б также являлся бухгалтером организации ООО «ОрионСтрой» в 2011 - 2012 , отчетность представлялась в МРИ № 8 по Саратовской области в электронной форме.

В ходе допроса в налоговом органе Наумов В.Б. пояснил, что не помнит осуществлялись ли ремонтные работы на территории ООО «СЭПО-ЗЭМ».

Наумов В.Б. как при допросе в ходе проверки, так и при допросе в ходе судебного заседания в суде первой инстанции пояснил, что подпись в документах ООО «ОрионСтрой», похожа на его, но точно утверждать он не может.

В ходе допроса гражданин Наумов В.Б. на вопрос: назовите название банка, в котором были открыты расчетные счета ООО «ОрионСтрой» в 2011 - 2012 , пояснил, что банк, кажется, находился на улице Чернышевского в Саратове. Название его - Банк Агророс. Но он точно не помнит.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО «ОрионСтрой» имело в анализируемом периоде 1 расчетный счет в банке ОАО КБ «СИНЕРГИЯ». Таким образом Наумову В.Б. не известно в каком банке ООО «ОрионСтрой» имело расчетный счет.

В связи с изменениями в составе участников Общества с 11.06.2012 законным представителем ООО «ОрионСтрой» стал Алимов Александр Викторович.

Согласно базам данных гр. Алимов А.В. не заявлял о полученных им доходах в 2011-2012 и налоговыми агентами не подавались сведения о выплате доходов в пользу данного физического лица по форме 2 НДФЛ. Алимов А.В., являясь «массовым» учредителем и руководителем 10 организаций (ООО «Сарсервисстрой», ООО «СХПП- Зерноторг», ООО «Меридиан», ООО «ТД Рамзай», ООО «Самшит», ООО «Саргазком», ООО «Технопласт- Инжиниринг», ООО «Конкорд»), не получал доходы от трудовой деятельности, Алимов А.В. для проведения допроса не явился.

Из полученных ответов Пенсионного фонда следует, что ООО «ОрионСтрой» в 1 квартале 2011 года подало сведения о 7 застрахованных лиц, во 2 квартале - о 6 застрахованных лиц, в 3 квартале 2011 года - о 6 застрахованных лиц, в 4 квартале 2011 года - о 5 застрахованных лиц.

Из информации СРО НП «МОС» о членстве в саморегулируемых организациях (СРО) строителей и выданных свидетельствах о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства следует, что организация ООО «ОрионСтрой» имело свидетельство № СРО-С-057-6450941390-00884-2 от 14.01.2011 о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Кроме того, СРО НП «МОС» предоставило сведения о лицах, заявленных в качестве работников ООО «ОрионСтрой», для получения допуска к производству общестроительных работ, а именно: директор ООО «ОрионСтрой» - Наумов В.Б., начальник ПТО ООО «ОрионСтрой» - Столетов А.П., прораб ООО «ОрионСтрой» - Пустабаев А.В., инженер- электрик ООО «ОрионСтрой» - Пятайкин А. Ю., прораб ООО «ОрионСтрой» - Березин А.Н., начальник участка ООО «ОрионСтрой» - Столетов П.Д. Вышеуказанные лица, за исключением Наумова В.Б., по повесткам (04.09.2014, 21.10.2014) о вызове на допрос в качестве свидетелей не явились.

Далее, как усматривается из материалов дела, руководителем контрагента ООО «Строй-Континент» обладающего признаками недобросовестного налогоплательщика, не находящего по месту регистрации, в проверяемом налоговом периоде являлся Калугин Юрий Викторович.

В 2012 году Калугин Ю.В. в качестве основного дохода не получил денежное вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей в ООО «Строй-Континент». Единственный источник в 2012 году заявлен в ОАО «Птицефабрика Михайловская».

В ходе проверки был проведен допрос гр. Калугина Ю.В.

Из свидетельских показаний учредителя и руководителя ООО «Строй-Континент» Калугина Ю.В. следует, что он являлся номинальным директором организации, практически обязанности директора не исполнял, в банке открывал счет по просьбе Ежовского Игоря Михайловича, являвшегося финансовым директором ООО «Строй-Континент» (в тоже время, в каком банке был открыт счет ООО «Строй-Континент» и где находился офис банка он не помнит), какой вид деятельности осуществляла организация ООО «Строй-Континент» он не знает, заключались ли какие-либо договора с ООО «СЭПО-ЗЭМ» в 2011-2012 гг. он сказать не может, название организации ООО «СЭПО-ЗЭМ» ему ни о чем не говорит. С должностными лицами ООО «СЭПО-ЗЭМ» он не общался ни на предмет заключения договоров, ни по каким другим вопросам. Он подписывал какие-то договоры в качестве директора ООО «Строй-Континент», но с какими организациями и на какие виды работ (услуг) не помнит.

Принимая во внимание положения статей 89, 90,101 НК РФ, свидетельские показания, полученные в порядке статьи 90 НК РФ служат источником информации о каких- либо обстоятельствах и не могут являться единственным , безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности, что не было учтено судом первой инстанции при рассмотрении возникшего спорного правоотношения.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что отклонение судом первой инстанции в качестве доказательства, свидетельских показаний Калугина Ю.В. со ссылкой на сомнения в беспристрастности руководителя, без фактической проверки показаний свидетеля в ходе судебного заседания, в совокупности с остальными доказательствами по делу, свидетельствует о нарушении ст. 71 АПК РФ.

Так не получили оценку суда представленные Инспекцией дополнительные документы - протокол допроса Калугина Ю.В. от 22.11.2013, где он также отрицал факт своего участия в хозяйственной деятельности от имени ООО «Строй-Континент».

Доводы налогоплательщика о том, что Ежовский И.М. подтвердил инспекции и суду, сказанное директором ООО «Строй-Континент» и подробно пояснил порядок взаимоотношений и заявителя, подлежат отклонению, в связи с тем, что в показаниях Калугина Ю.В. и Ежовского И.М. имеются противоречи.я

Так, Ежовский утверждал, что занимался руководством фирмы Строй-Континент, по просьбе Калугина. В свою очередь, Калугин утверждал обратное, что фирму Строй-Континент открывал по просьбе Ежовского, а сам он являлся номинальным директором.

Из показаний Ежовского следует, что ООО «СЭПО-ЗЭМ» в 2012 году проводило электронные торги, на которые выставлялись объёмы работ по ремонту корпуса № 25, ООО «Строй-Континент» подало заявку и выиграло эти электронные торги. Однако, суд первой инстанции без достаточных к тому оснований оставил без внимания пояснения Инспекции о том, что в действительности электронные торги не проводились.

Также, судом первой инстанции не учтены противоречия в показаниях Ежовского И.М. И других свидетелей, о том, что со слов Ежовского И.М. он никогда не находился на территории ООО «СЭПО-ЗЭМ», а в частности, Наумов В.Б., который также был допрошен в ходе судебного заседания, утверждал обратное.

Помимо вышеизложенного судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о том, что лица-работники ООО «Строй-Континент», поименованные в списках предоставленных СРО НП «Профессиональный строительный союз» ( в частности, Афанасьева (Борзова) Л.Н., Бочинин СВ.,, Земцова (Рахманова Л.Н.) и др.) отрицают причастность к деятельности ООО «Строй-Континент» и участие в выполнении ремонтных работ от имени указанной организации на территории ООО «СЭПО-ЗЭМ». Гражданин Березин А.Н., заявленный в качестве инженера указанной организации, умер до даты получения контрагентом свидетельства о допуске к работам.

В соответствии с материалами дела, в приложении к свидетельству о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданному НП СРО «Профессиональный строительный союз» - у ООО «Строй-Континент», отсутствует допуск к работам по устройству кровли. Кроме того, при выдаче свидетельства установлено ограничение - ООО «Строй-Континент» вправе заключать договоры на выполнение работ, стоимость которых по одному договору не превышает 10 млн. руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что между заявителем и ООО «Строй-Континент» были заключены договоры на ремонт кровли, кроме того, стоимость работ по договору от 19.09.2012 № 19/09-12 составляет 11 117 927,72 руб., по договору от 31.05.2012 № 31/05-12 составляет 13 990 719,28 руб., что является превышением установленного ограничения, судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам.

Из допросов должностных лиц ООО «СЭПО-ЗЭМ» следует, что работники ООО «СЭПО-ЗЭМ», а именно прорабы ремонтно-строительного цеха СЭПО-ЗЭМ не смогли подтвердить факт проведения в 2011 году на территории предприятия капитального ремонта мягкой кровли корпуса № 15, корпус № 6, корпус № 1, корпус № 28 Б, корпус № 38, корпус № 37 спорными контрагентами.

Начальник отдела № 493 ООО «СЭПО-ЗЭМ» Мялкин А.Ф. не знает, кто именно из работников ООО «ОрионСтрой» и ООО «СтройКонтинент» проводил тот или иной вид работ. Его, как начальника отдела, интересовал только качество и результат проведенных работ. Все вопросы он решал с Мамедовым Эльчином, который представлял интересы ООО «ОрионСтрой» в 2011 году и ООО «СтройКонтинент» в 2012

По сведениям, полученным налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля Мамедов Эльчин Газанфар оглы в 2011 не состоял в трудовых отношениях с ООО «ОрионСтрой». В то же время получал денежное вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей от ООО «СЭПО-ЗЭМ».

Инспекцией, в ходе мероприятий налогового контроля были истребованы выписки из журналов учета выдачи пропусков (в том числе разовых, временных и т.п.) или иных аналогичных документов, в которых имеются следующие данные: номер, серия паспорта или иного документа, дата его выдачи, место регистрации, фамилия, имя, отчество, дата и год рождения на всех физических лиц, проходивших на территорию ООО «СЭПО-ЗЭМ» с целью выполнения работ, оказания услуг по заключенным договорам с организациями ООО «ОрионСтрой», ИНН 6450941390, ООО «Строй-Континент», ИНН 6452095961, ООО «СтройРемСервис», ИНН 6452936935 (п. 1 требования № 6)

В ответ на требование предоставлена служебная записка за подписью начальника отдела № 1 Иванова Е.Н. и и.о. начальника отдела № 490 ООО «СЭПО-ЗЭМ» Кулаева М.А., из содержания которой следует, что на основании пункта 779 «Перечня типовых управленческих архивных документов образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения» Приказ Министерства культуры РФ от 25.08.2010 № 558 - документы на оформление временных пропусков за 2011 и 2012 годы были уничтожены, так как их срок хранения - один год. На физических лиц организаций ООО «ОрионСтрой», ООО «Строй Континент» разовые пропуска в 2011 и 2012 годах не оформлялись.

В ответ на требование инспекции от 17.09.2014 налогоплательщиком предоставлена служебная записка за подписью и.о. руководителя службы охраны труда - начальника отдела № 420 Андреевой И.А., содержащая выписку из журнала вводного инструктажа за 2011-2012 гг. по физическим лицам, выполнявшим работы (услуги) в рамках заключенных договоров.

От имени организации ООО «ОрионСтрой» вводный инструктаж по технике безопасности проходили следующие физические лица:

- 20.06.2011 кровельщики- Курчатов А.В., Карпович Ю.Т., Картаус СВ., Голохвастов М.А., Шукпанов Т.С., Шишкин В.Б., Алексеев С.А.

- 28.06.2011 кровельщики Голосов В.В., Куширов М.А., Багаутдипов Р.

- 15.07.2011 кровельщики Тимошенко А.А., Шайдеман В.Р., Кнышев В.В., Шелехов К.М., Свинолупов А.А. (1984 г/р), Свинолупов А.А. (1978 г/р),

- 21.07.2011 кровельщики Антропов А.А., Фирсов В.А., Вердиев Э.М.

- 30.09.2011 кровельщики Гулиев Х.А., Гулиев А.А., Идаятов З.С., Мамедов М.Д., Тиханов О.В., Лизговка О.В., Юсупов Ш.Р., Туккалиев А.К., Абушаев P.M., Гулинов С.А.

Налогоплательщиком только в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля представлены дополнительные копии листов журнала по ООО «ОрионСтрой», в крторых помимо указанных ранее лиц имеется фамилия Колесникова А.В. и фамилия Гусейнова С.А., как проходивших инструктаж от ООО «ОрионСтрой», которые в представленных ранее копиях журнала отсутствуют.

Иных документов в ходе проверки, а также в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Обществом представлено не были.

Судебной коллегией отклоняются доводы налогоплательщика о том, что Инспекцией не были указаны и опрошены прошедшие от ООО «Строй-Континент» инструктаж следующие граждане: Никулин А.Н., Мамедов И., Алексеев A.M., Абдурахманов А.А., Нажиудинов М.Д., Магомедов М.Б., Алиханов А.Д., Ластовкин СИ., Капустин А.В.ДОрохов В.И., Хачатурян А.И., Ковалев В.В., Гулиев А.А., Рамазанов Р.А., Карапетян В.К., Николаев Д.В., Кувшинов И.А., Игнатьев И.А., Сураев A.M., Добан В.В., Курдяев А., Штырц И., Гахов М., Муртузов А.Д., Магалиев И.Ш., Пимонов М.С, Андреев Д.Ю., Митрофанов М.В., Гусаков А.И., Авдошин А.Н., Гусейнов Э.Э., Рубцов Ю.С, Ажикенев М.К. не может быть принят во внимание, так как не относится к существу спора; ввиду того, что представленные налогоплательщиком копии листов журнала инструктажа по ООО «Строй-Континент» с вышеуказанными фамилиями относятся к 2013 году, и не имеют отношения к проверяемому периоду (с 01.01.2011 по 31.12.2012).

Из показаний свидетелей Алексеева С.А., Шишкина В.Б. следует, что: «На территории ООО «СЭПО-ЗЭМ» они никогда не были, организация ООО «ОрионСтрой» им не знакома и они в ней никогда не работали, ремонт в 2011 году не осуществляли, инструктаж по технике безопасности при проведении работ в ООО «СЭПО-ЗЭМ» не проходили, в журнале по прохождению техники безопасности не расписывались, подписи, напротив их фамилий им не принадлежат.».

Курчатов А.В. в ходе проведения допроса пояснил, что: «На территории ООО «СЭПО-ЗЭМ» в 2011 году ремонтные работы он не проводил. В журнале по прохождению вводного инструктажа по технике безопасности подпись напротив фамилии «Курчатов А.В.» ему не принадлежит».

Из протокола допроса свидетеля Туккалиева А.К. следует, что: Руководители ООО «Строй Континент» и ООО «Орион-Строй» ему не знакомы и какие виды деятельности осуществляли данные организации он не знает.

Из протокола допроса свидетеля Карповича Ю.Т. следует, что «Он знает организацию ООО «СЭПО-ЗЭМ», он там когда-то работал - клал мягкую кровлю, в каком году не помнит, Ему не знакомо название организации ООО «ОрионСтрой», он не знает где располагались их офисы, ее руководителей и учредителей. Подпись в журнале прохождения вводного инструктажа ему не принадлежит. Денежное вознаграждение за выполненные работы он получал от друга, который умер».

Судом апелляционной инстанции установлено, что опрошенные свидетели отрицают наличие взаимоотношений с организациями ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй Континент», что является одним из доказательств, подтверждающим отсутствие реального выполнения работ контрагентами.

Вместе с этим, судом в Решении в качестве доказательств, подтверждающих реальность выполнения работ заявленными контрагентами были приняты показания свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания, которые являются противоречивыми, документально не подтверждёнными и в нарушение ч.2 ст. 71 АПК РФ не отвечают критериям относимости и допустимости.

Кроме того, в Решении суда (2-й абз. стр.17) в нарушение ст. 71 АПК РФ имеется ссылка на копии отдельных страниц журнала инструктажа за апрель-май 2013 года, в приобщении которых налогоплательщику в ходе судебного заседания было отказано по мотиву не отнесения к проверяемому периоду.

Суд первой инстанции в подтверждение факта выполнения работ от имени ООО «Строй-Континент», ООО ОрионСтрой», принял в качестве доказательств допросы следующих граждан, допрошенных в ходе судебного разбирательства: Петросян К.С., Гулиев А.Л., заявленных обществом в качестве работников ООО ОрионСтрой»; Никулин А.Н., Никулин И.Н., Гусейнов Э.З., Аразов Ш.С., заявленных Обществом в качестве работников ООО «Строй-Континент».

Из показаний опрошенных свидетелей следует, что они выполняли работы на территории ООО «СЭПО-ЗЭМ», но при этом, строительной специальности они не имеют, так же как и допуска к особо опасным видам работ, об инструктаже перед началом работ они ничего не знают, либо инструктаж носил формальный характер и сводился к следующему: «не пить, не курить, по территории не ходить», за инструктаж в 2011-2012 году они не расписывались, в организациях ООО «Строй-Континент», ООО ОрионСтрой» они никогда не были, где находятся указанные организации, а также их руководители, работники, им не известно.

Между тем судом первой инстанции не учтено отсутствие трудовых, либо гражданско-правовых договоров с указанными гражданами, документального подтверждения того, что указанные граждане действительно являются работниками ООО «Строй-Континент», ООО ОрионСтрой», ни налогоплательщиком, ни опрашиваемыми свидетелями не представлено. Судом также не учтено, отсутствие сведений по форме 2-НДФЛ за 2011-2012 гг., а также за 2013 год о полученных доходах указанными гражданами от имени данных контрагентов.

Согласно материалам дела, фамилии указанных граждан фигурируют только в журнале вводного инструктажа, датированного 2013 годом, и соответственно не относятся к проверяемому периоду (с 01.01.2011 по 31.12.2012).

Доводы заявителя о подтверждении реальности выполнения строительных работ ООО «Строй-Континент» со ссылкой на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Саратовской области по делу №А57-22269/2012 от 14.01.2012 и по делу №А57-6267/2014 от 24.02.2015, подлежат отклонению, так как рассмотренные арбитражным судом хозяйственные споры не относятся к проверяемому налогоплательщику и к существу вменяемого налогового правонарушения.

Реальность хозяйственных операций с контрагентами не может быть подтверждена наличием договорных отношений поставщиков с «третьими лицами», наличием арбитражных дел между Контрагентами и иными лицами, поскольку в подтверждение обоснованности уменьшения налогооблагаемой прибыли и заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171, 252 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по производству работ (услуг) конкретным контрагентом.

В соответствии с положениями налогового законодательства налоговые вычеты и расходы правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, которые должны позволять налоговому органу при проведении налоговых проверок идентифицировать, в частности, продавца соответствующих товаров (работ, услуг). Данный вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2015 № 309-КГ15-11592 по делу № А47-4237/2014.

Согласно материалам дела, в ходе выездной налоговой проверки в целях определения подлинности подписей от имени руководителей ООО «Орион-Строй» и ООО «Строй-Континент» на первичных документах, проведены почерковедческие экспертизы подписей, выполненных от имени Наумова В.Б., Калугина Ю.В. По результатам проведенных почерковедческих экспертиз установлено, что подписи от имени указанных лиц, расположенные на договорах, дополнительных соглашениях, локальных сметных расчётах, справках о стоимости выполненных работ и затрат, актах о приёмке выполненных работ, счетах-фактурах, выполнены не Наумовым В.Б., Калугиным Ю.В., а другими лицами.

Ссылки суда на недопустимость применения в качестве доказательств заключения эксперта по мотиву нарушения ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 «79-ФЗ «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации», недостаточный объем исследованных проб и нарушение налоговым органом статьи ст.ст. 94, 95, 99 НК РФ несостоятельны..

Судебная коллегия отклоняет доводы заявителя о том, что указанные экспертизы проведены по копиям документов, с нарушением норм действующего законодательства, в силу следующего.

Согласно материалам дела, в ходе выездной налоговой проверки постановлением «о назначении почерковедческой экспертизы» от 12.12.2014 № 34/07 назначено проведение экспертизы подлинности подписи Наумова В.Б. на первичных документах бухгалтерского и налогового учета организации ООО «Орион-Строй». В распоряжения эксперта предоставлены оригиналы документов.

Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 12.12.2014 № 37/05 назначено проведение экспертизы подлинности подписи Калугина Ю.В. на первичных документах бухгалтерского и налогового учета организации ООО «Строй-Континент» В распоряжение эксперта предоставлены оригиналы документов, в копиях предоставлены только незначительная часть документов: копия трудового договора от 13.12.2012 заключенного

Калугиным Ю.В. и ОАО «Птицефабрика Михайловская», копия Ведомости выплаты заработной платы Калугину Ю.В. за декабрь 2012, копия заявления об увольнении Калугина Ю.В. от 06.052013, копия заявления о приеме на работу Калугина Ю.В. от 03.03.2014, копия трудового договора от 03.03.2014 заключенного Калугиным Ю.В., копия личной карточки работника на Калугина Ю.В. от 03.03.2014 остальные 92 документа с образцами подписи Калугина Ю.В. предоставлены эксперту в оригиналах.

Из имеющихся в материалах дела заключений эксперта следует, что представленные Инспекцией материалы для проведения почерковедческой экспертизы были признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации исполнителей подписи.

В постановлениях о назначении почерковедческих экспертиз указаны экспертная организация и фамилия эксперта, которому поручено проведение экспертизы, поименованы все документы, в отношении которых назначена экспертиза, а также вопросы, поставленные для разрешения эксперту.

Почерковедческая экспертиза проводилась компетентным лицом в соответствии с нормами действующего законодательства, заключение эксперта оформлено в письменном виде с изложением используемых методик и образцов, замечаний относительно недостаточности исследуемого материала от эксперта не поступало. Представленное экспертное заключение содержит ответы на все поставленные вопросы, описательная часть заключения описывает порядок проведения исследования образцов почерка, исследуемые признаки.

Как следует из материалов дела, Общество было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему были разъяснены его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

При этом ООО «СЭПО-ЗЭМ» не реализовало право заявить отвод эксперту, не просило о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не представило дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, не воспользовалось правом присутствия при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту.

При подписании протокола об ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, налогоплательщиком не было представлено замечаний ни в отношении содержания постановления, ни в отношении эксперта, которому поручено проведение экспертизы. В ходе судебного заседания, ходатайства о проведении повторной экспертизы от имени налогоплательщика не поступало.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

ВАС РФ в п. 9 Постановления Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснил, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В Определение Верховного Суда РФ от 06.11.2014 № 305-КГ14-2314 по делу № А40-11794/13 указано, что действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы.

В силу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса (далее АПК РФ) заключение эксперта является письменным доказательством и подлежит оценке судом по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-0 и от 04.06.2007 № 366-О-П).

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства заключение эксперта является надлежащими доказательствами по делу.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что представленные обществом налоговому органу и суду первичные документы не являются достаточными и достоверными доказательствами реальности оказанных услуг.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи совокупности, приходит к выводу о том, что из добытых налоговым органом в ходе проверки доказательств следует, что фактически работы, указанные в документах, оформленных от имени контрагентов выполнялись силами налогоплательщика и привлеченных трудовых коллективов самостоятельно, а потому, учитывая отсутствие у контрагентов ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности, суды правильно указали на предоставление налоговым органом достаточных доказательств, свидетельствующих о невозможности фактического исполнения контрагентами ООО «Орион-Строй», ООО «Строй-Континент»,договоров, заключенных с налогоплательщиком, отсутствии между обществом и его контрагентом реальных хозяйственных операций

Судом апелляционной инстанции установлено, что в проверяемом периоде организация ООО «СЭПО-ЗЭМ» имело в наличии оборудование, необходимое при производстве тех видов работ, которые были указаны в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от контрагента ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент».

Согласно материалам дела, в ходе мероприятий налогового контроля налогоплательщиком представлены инвентарные карточки учета основных средств (форма ОС-6) на следующие объекты: лебедка инв. № 4502179, 4502180, 4502181, 4503022, 4503023; ком-т по ремонту кровли № 4503080; помост строительный № 4503339, 4503340; котел битумоварочный № 4503396, 4503397; бетоносмеситель № 4503436; электробитумоварочный аппарат № 4504050, 4504051; леса рамные № 4504062; растворосмеситель № 4504307; виброплита № 4504526, 4504527, 4505137; растворосмеситель № 4504565; бетоно-затирочная машина № 4504721,4504935, машина бетонноотделочная № 4504936;, вышка строительная № 8003498, 8003499, 8003503; люлька строительная № 4216832 .

Вместе с тем, в бухгалтерском учете «ООО «СЭПО-ЗЭМ» не отражены операции по приему-передаче на ответственное хранение ООО «СЭПО-ЗЭМ» строительных материалов, строительных машин и механизмов, инструмента и хозяйственного инвентаря, принадлежащих ООО «ОрионСтрой», ООО «Строй-Континент» и их использованию при проведении работ на давальческой основе.

Налогоплательщиком не оформлялось и не отражалось поступление материалов, подлежащих хранению на территории завода и необходимых для производства работ от имени «спорных контрагентов», что так же противоречит положениям Инструкции о пропускном и внутриобъектовом режимах ООО «СЭПО-ЗЭМ», утвержденной приказом директора ООО «СЭПО-ЗЭМ» № 11 от 17.12.2008 о том, что: «Документом, дающим право вносить (выносить) товарно-материальные ценности, является накладная или материальный пропуск, установленной формы.

Судом первой инстанции при вынесении решения не учтены в качестве доказательств допросы собственников траспортных средств (Карибова Н.Д., Целоусова А.А., Мкртчян Л.А., Костина В.В., Гелашвили В.Т., Авакян Б.Т.) указанных в журнале проезда машин, заезжавших на территорию налогоплательщика от имени «спорных контрагентов» - указанные физические лица не подтвердили факт финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент».

Доводы налогоплательщика о том, что согласно выписки из штатного расписания ремонтно-строительного цеха №403 за период 2011-2012, согласно которой численность работников Общества строительных специальностей не превышала четырёх человек, подлежат отклонению на основании следующего.

Выписка из штатного расписания ремонтно-строительного цеха № 403 представлена налогоплательщиком в материалы дела не за весь проверяемый период - 2011-2012, а лишь за один месяц.

В материалах дела, имеются табели учёта использования рабочего времени, из которых следует, что в ООО «СЭПО-ЗЭМ» в 2011-2012 годах в структурном подразделении под названием «Цех № 403» работали рабочие строительных специальностей в количестве более 100 человек (ежемесячно): кровельщики по рулонной кровле, штукатуры, маляры, столяры, плотники, каменщики, бетонщики, электросварщики, облицовщики- плиточники, слесариремонтники, электромонтеры, подсобные рабочие, грузчики, уборщики производственных помещений.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены показания свидетелей Белова А.Ю. и Васютина О.А. - кровельщиков мягкой кровли цеха № 403 ООО «СЭПО-ЗЭМ». Из свидетельских показаний которых следует, что в 2011-2012 они работали в ООО «СЭПО-ЗЭМ» кровельщиками строительно-ремонтного цеха, выполняли ремонт мягкой кровли с использованием наплавляемого материала - рубероида. С организациями ООО «Строй-Континент» и ООО «Орион-Строй» их руководителями, учредителями, сотрудниками они не знакомы, где располагались офисы организаций: ООО «Строй-Континент» и ООО «Орион-Строй», какие виды деятельности осуществляли эти организации они не знают.

Судебная коллегия, считает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом в рамках проверки должным образом не исследовалась возможность привлечения третьих лиц для исполнения обязательств по договору, в том числе по договорам аутсорсинга и аутстаффинга, не основанным на обстоятельствах дела.

Судом не учтено, что согласно пункту 3.3. договоров на выполнение строительных, ремонтных работ, стороны могут привлечь к выполнению своих обязательств третьих лиц, только с письменного согласия другой стороны

При этом, в материалах дела отсутствует документальное подтверждение о согласии ООО «СЭПО-ЗЭМ» на привлечение третьих лиц для исполнения договоров на выполнение строительных, ремонтных работ, деловая переписка со «спорными контрагентами» отсутствует и в ходе выездной налоговой проверки не предоставлялась.

Вместе с тем, согласно сведениям, содержащимся в банковских выписках по счетам организаций ООО «Орион-Строй» и ООО «Строй-Континент» (назначение платежей) перечисления денежных средств по гражданско-правовым договорам отсутствуют, заработная плата и налоги по сторонним работникам не перечислялись, перечисления денежных средств за аренду персонала по договорам аутсорсинга, аутстаффинга также отсутствуют, что свидетельствует о том, что другие организации, а также физические лица для выполнения работ «спорными контрагентами» не привлекались.

Из представленных налогоплательщиком в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля документов - актов выполненных работ следует, что ремонтные работы проводились на тех же объектах, указанных в договорах с ООО «Орион-Строй» и ООО «Строй-Континент»; виды ремонтных работ и сроки их выполнения, указанные в заключенных трудовых соглашениях с ООО «СЭПО-ЗЭМ» аналогичны, указанным в договорах с ООО «Орион-Строй» и ООО «Строй-Континент»

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что налоговым органом в ходе проверки установлен круг лиц, реально выполнявших заявленные работы. Данные лица не являлись работниками «спорных контрагентов» и не привлекались по договорам аутсорсинга, аутстаффинга.

Физические лица, реально выполнявшие строительные, ремонтные работы являлись работниками самого ООО «СЭПО-ЗЭМ», а также членами временных трудовых коллективов, с бригадирами которых налогоплательщиком были заключены следующие договоры подряда: №9/403 от 01.09.2011, №1/403 от 15.06.2012, №2/403 от 09.07.2012, №6 от 10.08.2012, №7/403 от 16.08.2012, №13/103 от 08.11.2012, №12/403 от 12.10.2012

Налогоплательщиком понесены расходы на выплату указанным лицам денежного вознаграждения, что подтверждается представленными сведениями по форме 2-НДФЛ. Справки по форме 2-НДФЛ были представлены ООО «СЭПО-ЗЭМ» в том числе и на физических лиц, проходивших на территорию завода по данным налогоплательщика, отражённым в журнале вводного инструктажа от имени «спорных контрагентов», что также подтверждает правомерность доводов налогового органа о выполнении заявленных работ лицами, состоящими в трудовых правоотношениях непосредственно с проверяемым налогоплательщиком.

Понесённые расходы, в виде выплаты денежного вознаграждения за выполненные работы были включены Обществом в расходы проверяемого периода и учтены при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Судебная коллегия считает, что вышеизложенные обстоятельства, установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о направленности действий Общества на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, и в виде завышения налоговых вычетов по НДС по сделкам с контрагентами ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент».

Оставив без надлежащей оценки имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, а также не установив ряд существенных обстоятельств, суды пришли к неправомерному выводу о реальности совершения хозяйственных операций по приобретению спорного сырья, в отсутствие которой представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы не могут подтверждать правомерность учета этих операций для целей налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.

Учитывая изложенное, обжалуемый судебный акт в данной части принят с нарушением указанных норм налогового законодательства и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что повлияло на исход настоящего дела.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик при заключении договоров с контрагентом не проявил должную степень осмотрительности и осторожности, не удостоверился в наличии у него соответствующей репутации, трудовых и материально-технических ресурсов.

Заявителем не представлено в материалы дела доказательств в обоснование выбора в качестве контрагентов ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент».

Судом апелляционной инстанции сделан вывод об отсутствии доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а также доказательств, однозначно свидетельствующих об исполнении сделок спорными контрагентами в установленном законом порядке.

Заявитель, в подтверждение реальности взаимоотношений с вышеуказанными контрагентами представил в суд первой инстанции деловую переписку, ранее не представленную в ходе выездной налоговой проверки, однако деловая переписка не опровергает доказательств, представленных в материалы дела налоговым органом.

Согласно материалам дела, в ходе проверки налоговым органом допрошены должностные лица ООО «СЭПО-ЗЭМ».

При этом, руководитель и главный бухгалтер Общества от показаний отказались, сославшись на ст.51 Конституции РФ, а допрошенные работники ООО «СЭПО-ЗЭМ» не смогли пояснить с кем и как заключался договор, кто был инициатором его заключения, кто контактировал и каким образом контактировал с контрагентом по вопросам заключения и исполнения договора.

Никто из должностных лиц не был знаком с руководителями либо учредителями контрагентов, им не известно лицо, которое передавало пакет первичных документов по ООО «ОрионСтрой» и ООО «Строй-Континент». Ни одно из допрошенных должностных лиц не смогло пояснить, по каким критериям были выбраны контрагенты для выполнения ремонтных работ.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля из ИФНС России по Октябрьскому району Саратова был получен ответ вх. №006903 от 21.05.2015 , согласно которого «сведения из Единого государственного реестра юридических лиц» в отношении организации ООО «Строй-Континент» запрашивались в виде выписок от 02.04.2013 № 05-27/1850 и от 20.05.2013 № 05-27/2755

Судом апелляционной инстанции установлено, что сведения из налогового органа в отношении ООО «Строй-Континент» были получены намного позже, практически через год после заключения договоров со спорным контрагентом. Кроме того, данными действиями ООО «СЭПО-ЗЭМ» были нарушены внутренние распоряжения по проявлению должной осмотрительности при заключении договоров.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела оставил без внимания, что ООО «СЭПО–ЗЭМ» не представлены какие-либо убедительные, непротиворечивые обоснования критериев выбора спорного контрагента с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) которые подлежат оценке исходя из судебной арбитражной практики сформированной на уровне Верховного суда и Высшего арбитражного суда Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №15658/09; Определение ВС РФ от 20.04.2015 № 304-КГ15-2061 по делу № А27-5526/2014; Определение ВАС РФ от 20.06.2014 № ВАС-15870/13 по делу № А57-13358/2012).

Между тем, субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 №17648/10).

Сам по себе факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций.

Вместе с тем, судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа и не учтено при вынесении решения, что у ООО «Орион-Строй» и ООО «Строй-Континент» отсутствует собственный сайт, рекламные объявления о видах выполняемых работ, услуг также отсутствуют, что зафиксировано в протоколах осмотра №5 и №7, имеющихся в материалах дела. Данные организации не пользовались средствами массовой информации для рекламы своей деятельности с целью привлечения потребителей оказываемых ими услуг, были созданы незадолго до совершения хозяйственных операции с проверяемым налогоплательщиком, а после совершения указанных операций изменили свой юридический адрес (с изменением региона РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав доводы налогоплательщика, и налогового органа в совокупности со всеми доказательствами имеющимися в материалах дела, пришёл к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Саратовской области от 14 января 2016 года в части признания недействительным решения инспекции №№ 10/07 от 05.06.2015 по налогу на прибыль в сумме 14 256 239 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 12 830 615 руб., соответствующих пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В апелляционной жалобе, налоговый орган также не согласен со снижением арбитражным судом Саратовской области налоговых санкций по НДФЛ с 12 584 818 руб. до 250 ООО руб. По мнению налогового органа, снижение штрафных санкций на 98% не соответствует требованиям соразмерности, справедливости, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного.

Апелляционная инстанция считает указанный довод налогового органа подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство заявителя о снижении штрафных санкций на 98%, признал в качестве смягчающих обстоятельств факты самостоятельного устранения правонарушения; отсутствия неблагоприятных экономических последствий для бюджета; отсутствия умысла в совершении налогового правонарушения; несоразмерности штрафа совершенному правонарушению; добросовестности исполнения обществом обязанности по уплате текущих налоговых платежей.

В соответствии с п. 4 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций, в порядке, предусмотренном ст. 114 Кодекса.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Кодекс не содержит, и суд в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно п. 3 ст. 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду.

Апелляционным судом в данном случае не установлено по материалам дела представление налогоплательщиком суду первой инстанции документов, подтверждающих наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика. Таким образом, вывод суда о наличии факторов смягчающих ответственность голословен.

Вывод суда о необходимости снижения размера штрафных санкций на 98% в связи с самостоятельным (добровольным) устранением правонарушения; отсутствием неблагоприятных экономических последствий для бюджета; отсутствием умысла в совершении налогового правонарушения; несоразмерностью штрафа совершенному правонарушению; добросовестностью исполнения обществом обязанности по уплате текущих налоговых платежей, исходя из принципов справедливости и соразмерности наказания, является неправомерным, поскольку правовые основания для снижения назначенных предприятию штрафных санкций в пятьдесят раз отсутствуют.

Снижение размера штрафа на 98%, нарушает общепризнанные принципы и цели наказания, направленные как на предупреждение совершения нарушений в будущем, так и на неотвратимость наказания, его справедливость и соразмерность тяжести совершенного нарушения.

Кроме того, судом первой инстанции не принято во внимание неоднократность указанного правонарушения, заявитель Решением Инспекции от28.09.2011 №20/08 был привлечен к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения, выразившиеся в несвоевременном перечислении налога на доходы физических лиц в бюджет. Указанный факт свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика по оплате обязательных платежей.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактические обстоятельства дела и заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции с учетом статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П и Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 41, не усматривает оснований по материалам дела для снижения штрафных санкций. Представитель налогоплательщика в судебном заседании вывод суда о снижении штрафных санкций не подкрепил никакими доказательствами, напротив указал, что деятельность Предприятия носит прибыльный характер, но в спорный период у налогоплательщика якобы имелись кредитные обязательства, однако документы в обоснование данных обстоятельств не представлены.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает, что обжалуемые судебный акт подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области № 10/07 от 05.06.2015 в части: доначисления налога на прибыль в сумме 14 256 239 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 12 830 615 рублей, соответствующих пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, а также в части привлечения по ст. 123 НК РФ к налоговой ответственности в сумме 12 334 818 рублей, апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области – удовлетворению.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области освобождена от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в связи с чем вопрос о распределении судебных издержек в данной части не разрешается

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 14 января 2016 года по делу № А57-23897/2015 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Саратовской области № 10/07 от 05.06.2015 в части: доначисления налога на прибыль в сумме 14 256 239 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 12 830 615 рублей, соответствующих пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, а также в части привлечения по ст. 123 НК РФ к налоговой ответственности в сумме 12 334 818 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Саратовской области от 14 января 2016 года по делу №А57-23897/2015 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.Г. Цуцкова

Судьи: С.А. Кузьмичев

А.В. Смирников