Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» (119021, г. Москва, муниципальный округ Хамовники вн.тер.г., ул. Льва Толстого, д. 23, стр. 4, этаж/помещ. 1/II, ком. 7, ИНН <***>, ОГРН <***>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2022 года по делу № А12-32546/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» (119021, г. Москва, муниципальный округ Хамовники вн.тер.г., ул. Льва Толстого, д. 23, стр. 4, этаж/помещ. 1/II, ком. 7, ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

заинтересованные лица: публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (109147, <...>, ИНН <***>, ОГРН<***>), ФИО1,

при участии в судебном заседании:

- представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – ФИО2, по доверенности от 10.01.2022, И.Б. Никуйко, по доверенности от 10.01.2022,

без участия в судебном заседании представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Раппорто» (далее – ООО Раппорто», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС России по Волгоградской области, управление, административный орган) от .09.2021 № 034/04/14.3-992/2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.02.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО Раппорто», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Представители УФАС России по Волгоградской области в судебном заседании возражали против удовлетворения требований апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Волгоградской области поступило обращение ФИО1 (вх. № 7 от 11.01.2021) о незаконном распространении рекламы 18.12.2020 в 20:00 на номер телефона <***> с номера абонента с буквенным обозначением «Moneystar» посредством смс-сообщения следующего содержания: «Срочно нужны деньги? У нас одобрение за 15 минут! Без залога! Спешите: https://m.stream.ru/8BnZJ3». Как указано в обращении, ФИО1 согласия на получения данной рекламы не давал. Ссылка https://m.stream.ru/8BnZJ3» неактивна.

Как установлено административным органом, рассылка данной рекламы произведена оператором сотовой связи ПАО «МТС», при этом заказ на рассылку этих сообщений создал клиент сервиса МТС Маркетолог - ООО «Paппорто», в соответствии с условиями договора оферты на оказание услуги «Рекламная кампания» в Сервисе, заключенного ПАО «МТС» и ООО «Раппорто».

В соответствии с указанным договором ПАО «МТС» обязуется получить от получателя согласие на рекламное информирование до начала оказания услуги.

Вместе с тем согласия на получение рекламы от абонента по номеру телефона <***> не представлено.

Действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений УФАС России по Волгоградской области 09.09.2021 в отношении ООО «Paппорто» составлен протокол № 034/04/14.3-992/2021 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением управления от 24.09.2021 № 034/04/14.3-992/2021 общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт административного правонарушения и вина заявителя в его совершении установлены и подтверждены материалами дела, процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности не выявлено.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных данной нормой права, выступают общественные отношения в сфере рекламы, ее содержания и установленного порядка распространения на территории Российской Федерации.

Объективная сторона состоит в нарушении обязательных требований законодательства о рекламе, которые носят общий характер, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом случае информация, которая доводилась до сведения заявителя посредством смс-сообщения на номер сотового телефона <***>, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

- распространена посредством телефонной связи,

- адресована неопределенному кручу лиц, поскольку в тексте смс-сообщения отсутствуют сведения о получателе смс-сообщений,

- направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару – финансовым услугам.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступают финансовые услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

ООО «Раппорто» в апелляционной жалобе указывает, что не имеет возможности получать предварительные согласия абонентов и осуществлять проверку наличия таких согласий перед направлением сообщения оператору ПАО «МТС». Возможность существования сервиса МТС Маркетолог связана с наличием в условиях договора об оказании услуг связи с ПАО «МТС» положения, согласно которому абонент автоматически дает согласие на получение рекламы.

Оценив указанные доводы, суд апелляционной инстанции считает их несостоятельными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В рамках дела № 034/05/18-232/2021 о нарушении законодательства о рекламе установлено, что согласно ответу на запрос (вх. № 3058 от 29.03.2021), представленному ПАО «МТС», 25.05.2010 между ФИО1 и ПАО «МТС» заключен договор о предоставлении услуг связи МТС с предоставлением абонентского номера <***>. В соответствии с данным договором при его подписании абонент выражает безусловное согласие с правилами оказания услуг связи МТС, являющимися неотъемлемой частью заключенного договора.

В пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе закреплена презумпция отсутствия согласия абонента или адресата.

По смыслу пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе действие данной нормы направлено на ограждение абонентов от нежелательных для них телефонных звонков (смс-сообщений, сообщений, передаваемых иным видом электросвязи) с рекламной информацией, на получение которой они не давали своего согласия.

Таким образом, при рассмотрении дел по признакам нарушения пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе доказыванию подлежит не отсутствие отказа абонента от рассылок, а наличие надлежащего согласия абонента на получение рекламы.

Довод представителя ООО «Раппорто» о том, что заключая договор на оказание услуг связи, абонент автоматически дает согласие на получение рекламы, не соответствует Закону о рекламе.

Доказательств получения надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламы от ПАО «МТС», а также от третьих лиц - партнеров ПАО «МТС», в рассматриваемом случае не представлено.

При этом сам абонент - податель заявления в антимонопольный орган также настаивал в рамках рассмотрения дела № 034/05/18-232/2021, что согласия на получение рассматриваемой в деле рекламы не давал (решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении от 15.10.2021 № 034/04/14.3-992/2021).

В материалах дела имеется Инфокарта к Договору от 25.05.2010 о предоставлении услуг связи, заключенному между ПАО «МТС» и ФИО1 В соответствии с данным договором при его подписании абонент выражает безусловное согласие с правилами оказания услуг связи МТС, являющимися неотъемлемой частью заключенного договора. В Инфокарте не содержалось никаких пунктов о согласии абонента на получение рекламы. Таким образом, потребитель не имел возможности непосредственно при подписании договора на оказание услуг связи отказаться от рассылки рекламы на его номер телефона.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Буквальное толкование пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламы, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания, предоставлением согласия на обработку персональных данных, согласием к присоединению к Правилам оказания услуг связи «МТС».

Таким образом, согласие, представленное ПАО «МТС» в виде договора на оказание услуг связи от 25.05.2010, не может рассматриваться как надлежащее ввиду того, что из договора о представлении услуг связи МТС явным образом не следует информирование абонента о том, что он дает свое согласие на получение рекламных смс-сообщений от ПАО «МТС» или партнеров оператора связи.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО «Раппорто» не является ответственным лицом за получение предварительного согласия абонента, отклоняются судом апелляционной инстанции.

По информации, полученной от ПАО «МТС» (вх. № 1909 от 01.03.2021), заказы на рассылки сообщений, направленных с номера с буквенным обозначением «Мопеу-star», создал клиент сервиса МТС Маркетолог - ООО «Раппорто» в соответствии с условиями договора оферты на оказание услуги «Рекламная кампания» в Сервисе, заключенного ПАО «МТС» и ООО «Раппорто».

По информации, представленной ООО «Раппорто» в письменных пояснениях (вх. № 2354от 12.03.2021), рассылка смс-сообщений была осуществлена ПАО «МТС» в рамках оказания ООО «Раппорто» услуг по реализации рекламных компаний посредством канала коммуникации ПАО «МТС» по базе абонентов ПАО «МТС», в рамках соглашения между ООО «Раппорто» и ПАО «МТС».

Решением комиссии УФАС России по Волгоградской области по делу № 034/05/18-232/2021 о нарушении законодательства о рекламе от 15.06.2021 реклама, распространенная 18.12.2020 на номер телефона <***> с номера абонента с буквенным обозначением «Мопеу-star» посредством смс-сообщения следующего содержания: «Срочно нужны деньги? У нас одобрение за 15 минут! Без залога! Спешите: https://rn.stream.ru/8BnZJ3» была признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 статьи 18, пункта 1 статьи 28 Закона о рекламе, а ООО «Раппорто» выступило в качестве рекламораспространителя указанной ненадлежащей рекламы.

Решение по делу № 034/05/18-232/2021 от 15.06.2021 ООО «Раппорто» обжаловано не было.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рамках рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении № 034/04/14.3-992/2021 заявитель указывал на то, что рассылку материалов ООО «Раппорто» осуществлял оператор связи, ООО «Раппорто» в своей жалобе подтвердило, что обеспечивало размещение рекламно-информационных материалов.

В соответствии с офертой на оказание услуги «Рекламная кампания», на которую ссылается ООО «Раппорто», продукт МТС Маркетолог представляет собой автоматизированный сервис для создания и управления распространением рекламно-информационных материалов. В соответствии с пунктом 34.3 оферты именно клиент (ООО «Раппорто») при согласии со стоимостью отправляет в МТС заказ на оказание услуги путем нажатия кнопки «Оплатить и запустить».

Таким образом, материалами дела подтверждается, что рекламораспространителем с учётом обстоятельств дела выступило именно ООО «Раппорто».

Согласно пояснениям УФАС России по Волгоградской области, с учетом специфики взаимодействия с сервисом «МТС-Маркетолог», ПАО «МТС» в данном случае предоставляет доступ к программному обеспечению, через которое ООО «Раппорто» самостоятельно запускает рекламные смс-сообщения и обеспечивает техническую возможность доставки смс-сообщения до конечного абонента.

Отправка рекламораспространителем ООО «Раппорто» спорной смс-рекламы осуществлена без надлежащего согласия абонента и административную ответственность за это в соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона о рекламе должен нести именно рекламораспространитель («ООО «Раппорто»).

Обстоятельства нарушения вышеприведенных требований технических регламентов установлены судом апелляционной инстанции и подтверждаются материалами дела.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает доказанной объективную сторону вменяемого обществу правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «Раппорто», являясь субъектом предпринимательской деятельности, не приняло зависящих от него мер по обеспечению соблюдения требований Закона о рекламе.

В данном случае доказательств принятия обществом всех необходимых и достаточных мер для надлежащего исполнения возложенных на него законодательством обязанностей, наличия обстоятельств, объективно препятствующих этому, в материалы дела не представлено.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Раппорто» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения ООО «Раппорто» к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Заявитель апелляционной жалобы привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, наказание в виде административного штрафа назначено по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в минимальном размере.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2022 года по делу № А12-32546/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.Г. Веряскина

Судьи М.А. Акимова

С.М. Степура