Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» - ФИО1, действующей по доверенности от 02.11.2015, ФИО2, действующего по доверенности от 02.11.2015, инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда – начальника инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда ФИО3, действующей на основании приказа от 11.09.2014 № ММВ-10-4/959@, ФИО4, действующего по доверенности от 12.01.2016, ФИО5, действующего по доверенности от 15.04.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» (далее – заявитель, ООО «Манхэттен Девелопмент», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда (далее – орган контроля, инспекция) о признании недействительным решения органа контроля № 89 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05 февраля 2016 года по делу №А12-47731/2015 заявление общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» удовлетворено частично.

Признано незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда от 30.06.2015 года №89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения к уплате штрафа в размере 13 628 650 руб.

Суд обязал инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент».

В оставшейся части в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» отказано.

С инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда в пользу общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» взысканы понесенные судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Обществу с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» выдана справка на возврат из федерального бюджета уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Манхеттен Девелопмент» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, дополнительным пояснениям к жалобе.

В порядке статьи 262 АПК РФ инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда представлены письменные отзыв, дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых налоговый орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иных письменных отзывов в порядке статьи 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представлено.

В судебном заседании представители инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда, общества с ограниченной ответственностью «Манхэттен Девелопмент» поддержали позицию по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда в отношении общества «Манхэттен Девелопмент» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов (на прибыль, налога на добавленную стоимость, на имущество организаций, земельного налога) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период 01.04.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки установлено нарушение ст.ст. 247, 265, п. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в занижении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов в виде процентов по договорам займа (кредита), подписанным с ООО ФИО6 Н.В. (Нидерланды), посредством исчисления налога на прибыль с величины предельных процентов по контролируемой задолженности в порядке ст. 269 части 1 Налогового кодекса Российской Федерации.

30 июня 2015 года инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда принято решение № 89 о привлечении общества «Манхэттен Девелопмент» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в общем размере 23 628 650 руб., начислены пени по состоянию на 30.06.2015 в размере 39 431 196 руб. на общую сумму выявленной недоимки по налогу на прибыль в размере 183 376 451 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 05.10.2015 № 915 жалоба общества «Манхэттен Девелопмент» оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение органа контроля от 30.06.2015 № 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Требования общества «Манхэттен Девелопмент» мотивированы следующими основаниями.

Иностранный заимодавец (ФИО6 Н.В.) не владеет долями общества «Манхэттен Девелопмент» ни прямо, ни косвенно, следовательно, вывод Инспекции о том, что задолженность является контролируемой, прямо противоречит п. 2 ст. 269 НК РФ.

Суммы займов ФИО6 Н.В. по каждому из четырех договоров в любой момент времени превышали 75 тыс. евро.

Следовательно, независимо от ошибочности позиции инспекции по существу, к таким «дивидендам» может быть применена только ставка, предусмотренная Соглашением между Правительствами Российской Федерации и Королевства Нидерландов от 16.12.1996, а именно 5 процентов (подп. «а» п.2 ст. 10 Соглашения).

ООО «Манхэттен Девелопмент» ссылается на то, что капитализация (присоединение к основной сумме долга) процентов должна признаваться выплатой дохода иностранной организации, при которой у общества возникает обязанность удержать налог из «выплачиваемой» суммы и перечислить его в бюджет.

Также, по мнению заявителя, общество руководствовалось сходными разъяснениями Минфина России и не может быть привлечено к ответственности и начислению сумм пени, ввиду отсутствия в его действиях вины, заявило о наличии обстоятельств смягчающих ответственность.

Аналогичные доводы заявлены судебной коллегии Двенадцатого арбитражного апелляционного суда при обращении по результатам рассмотрения настоящего дела Арбитражным судом Волгоградской области.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В статье 269 НК РФ регламентированы особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ в случае, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 упомянутой статьи применяются правила, установленные данным пунктом.

Таким образом, статьей 269 НК РФ определены особенности учета для целей налогообложения расходов по долговым обязательствам любого вида в зависимости от того, является задолженность перед займодавцем контролируемой или нет.

В силу пункта 3 статьи 269 НК РФ правила, установленные пунктом 2 не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если не погашенная задолженность не является контролируемой.

Согласно пункту 4 статьи 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 названной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Основания для признания задолженности контролируемой установлены пунктом 2 статьи 269 НК РФ, в соответствии с которым задолженность признается контролируемой, если иностранная организация, которая прямо или косвенно владеет более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала российской организации, или российская организация, которая является аффилированным лицом такой иностранной организации, выступает в качестве кредитора по соответствующему долговому обязательству.

Как следует из материалов дела, 22.11.2004 обществом «Манхэттен Девелопмент» подписан кредитный договор с Майнл Банк Актиенгезельшафт № 2004-0910 о предоставлении кредита на общую сумму 40 000 000 долларов США со сроком возврата к 31.12.2008.

Соглашением от 01.08.2008 ООО ФИО6 Н.В. переуступлены все права требования и обязательства Майнль Банка Актиенгезельшафт по договору от 22.11.2004.

08 августа 2008 года между ООО «Манхэттен Девелопмент» и Майнль Банк Акциенгезельшафт оформлен кредитный договор на общую сумму 236 041 000 рублей.

01 ноября 2013 года ООО «Манхэттен Девелопмент» заключило с ФИО6 Н.В. соглашение о новации, согласно которому договор займа №2004-0910 от 22.11.2004, договор займа от 08.02.2008, договор займа от 19.03.2007 и договор займа от 02.10.2009 объединяются в одно обязательство, в результате чего, на дату вступления в силу соглашения ООО «Манхэттен Девелопмент» является обремененным по новому договору займа с основным долгом в сумме 2 167 924 356,97 рублей.

При взаимоотношениях ООО «Манхэттен Девелопмент» и Atrium European Management N.V., складывающихся в рамках вышеприведённых договоров займа, характер взаимосвязи заемщика и заимодавца, по мнению инспекции, свидетельствует о возможном влиянии этой связи на условия и результаты сделки, так как участником заемщика и заимодавца является «Atrium European Real Estate Limited» с долей участия 100%.

Инспекция также ссылается на письмо от 08.09.2008, направленное Atrium European Management N.V. в адрес ООО «Манхэттен Девелопмент» из содержания которого следует, что Atrium European Management N.V. является косвенным дочерним предприятием Atrium European Real Estate Limited, ведущей компании по недвижимости в Центральной и Восточной Европе, специализирующейся на инвестициях, управлении и девелопменте торговых центров.

Роль Atrium European Management N.V. в группе Атриум включает выполнение большого набора функций, в том числе управление и предоставление займов различным местным компаниям по девелопменту и компаниям по эксплуатации объектов.

При этом Atrium European Management N.V. обращает внимание ООО «Манхеттен Девелопмент», что он не является финансовым учреждением.

По сведениям компании «Вureau van Dijk» представленным управлением трансфертного ценообразования и международного сотрудничества ООО ФИО6 Н.В. является дочерней организацией по отношению к компании «AtriumEuropeanRealEstateLimited», при этом учредитель ООО «Манхэттен Девелопмент» (компания «MD Russia Holding Limited») также является дочерней по отношению к компании «AtriumEuropeanRealEstateLimited».

Компания «MD Russia Holding Limited» инкорпорирована на Кипре 22.06.2004, основными акционерами компании в периоде с 2011 года по настоящее время являлись: с 23.03.2009 по 16.06.2011 - «AtriumEuropeanRealEstateLimited» (Нормандские острова) 99,9% акционерного капитала; с 16.06.2011 по 04.08.2011 - «Atrium European Real Estate Limited» (Нормандские острова) 100% акционерного капитала; с 04.08.2011 по 26.10.2012 - «AtriumEuropeanCooperatiefU.A.» (Голландия) 99,9% акционерного капитала; с 26.10.2012 по настоящее время - «Atrium Russian Holding 1 В. V.» (Голландия) 99,9% акционерного капитала.

По сведениям компании «Вureau van Dijk» учредителем с долей акционерного капитала 100 % компаний «AtriumEuropeanCooperatiefU.А.» и «AtriumRussianHolding 1 В.V.» является «AtriumEuropeanRealEstateLimited».

Доля участия «AtriumEuropeanRealEstateLimited» (Нормандские острова) в деятельности MDRussiaHoldingLimited (Кипр, учредитель ООО «Манхэттен Девелопмент») составляет в зависимости от периода от 99,9 до 100%, и доля участия этой же организации в «AtriumEuropeanManagementN.V.» (Нидерланды), выдавшей кредиты ООО «Манхэттен Девелопмент» также составляет 100%.

Доля косвенного участия Atrium European Real Estate Limited в уставном капитале ООО «Манхэттен Девелопмент» составляет в зависимости от периода от 99,9% до 100%.

Atrium European Management N.V. является сестринской компанией по отношению к MD Russia Holding Limited (компания с ограниченной ответственностью «МД Раша Холдинг Лимитед»), являющейся учредителем ООО «Манхэттен Девелопмент».

КомпанияAtrium European Management N.V. в период с 2010 по 2013гг. являлась налоговым резидентом Нидерландов, что подтверждается представленными в материалы дела копиями сертификатов о резидентстве.

Согласно информационному письму, направленному AtriumEuropeanManagementN.V. в адрес ООО «Манхэттен Девелопмент» 08.09.2008, и представленного налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки на требование о представлении документов от 11.07.2014 № 14-17/3363, AtriumEuropeanManagementN.V. является косвенным дочерним предприятием Atrium European Real Estate Limited, ведущей компании по недвижимости в Центральной и Восточной Европе, специализирующейся на инвестициях, управлении и девелопмент торговых центров. Роль Атриум Менеджмент в группе Атриум включает выполнение большого набора функций, в т.ч. управление и предоставление займов различным местным компаниям по девелопменту и компаниям по эксплуатации объектов. При этом AtriumEuropeanManagementN.V. обращает внимание, что не является финансовым учреждением.

Согласно данным бухгалтерского учета величина собственного капитала ООО «Манхэттен Девелопмент» на конец каждого отчетного (налогового периода) 2011, на конец первого квартала 2012 и на конец каждого отчетного (налогового) периода 2013 гг. имеет отрицательное значение, а на конец полугодия 2012, девяти месяцев 2012 , а также на конец 2012 – положительное. При этом сумма заемных средств более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств организации (расчет суммы собственного капитала приведен в таблицах №№ 1,2,3 оспариваемого ненормативного акта).

Установив данные обстоятельства, Арбитражный суд Волгоградской области пришел к выводу о том, что по правилам статьи 269 НК РФ сумма задолженности

российской компании перед сестринской компанией, учредителем которых является иностранная компания, по договорам займа от 22.11.2004 № 2004-0910, от 08.02.2008, от 01.11.2013 является контролируемой задолженностью.

Отклоняя доводы общества относительно неправомерного применения положений пункта 2 статьи 269 НК РФ суд первой инстанции исходил из того, что положения указанной статьи позволяют признать задолженность контролируемой и в тех случаях, когда договор займа заключен не с иностранной компанией прямо или косвенно, участвующей в уставном капитале заемщика, но и в случае, когда заимодавец является аффилированным лицом (ассоциированным предприятием, подконтрольным лицом) с иностранной организацией, являющейся «материнской» компанией российского заемщика, что было установлено по данному делу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что применение пункта 2 статьи 269 НК РФ допустимо не только при прямой, но и при косвенной аффилированности между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства. Такой подход при толковании пункта 2 статьи 269 НК РФ отражен в Определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-КГ15-8766 от 17.07.2015.

При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обеих компаний единому центру - материнской компании, даже если между заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности.

Установление факта косвенного участия иностранной компанией Atrium European Real Estate Limited на 100 % в уставном капитале как общества, так и спорного заимодавца свидетельствует о зависимости обоих сторон заемных правоотношений от материнской компании и, как следствие, позволяет квалифицировать спорную задолженность в качестве контролируемой.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при наличии доказательств аффилированности (ассоциированности, подконтрольности) заимодавца AtriumEuropeanManagementN.V. с «материнской» компанией заемщика - ООО «Манхэттен Девелопмент» налоговый орган правомерно применил к рассматриваемым заемным отношениям положения пункта 2 статьи 269 НК РФ о контролируемой задолженности.

ООО «Манхэттен Девелопмент» в налоговый орган представлены декларации (расчеты) за 2011 и 2012 годы о суммах выплаченных иностранной компании доходов без указания сумм налогов, подлежащих удержанию и перечислению. Общество перечислило денежные средства иностранному кредитору в 4 кв. 2011 г. в сумме 3 362 236 руб., во 2 квартале 2012 года в сумме 13 654 883 руб., в 3 квартале 2012 года в сумме 652 965 руб., в 4 квартале 2012 года в сумме 897 986 руб.

На основании пункта 4 статьи 269 НК РФ суммы процентов, фактически уплаченных в 2011 - 2012 годах Обществом иностранной организации - займодавцу, в целях налогообложения приравнены налоговым органом к дивидендам.

При этом заявитель не оспаривает правильность произведенного Инспекцией расчета, на основании которого налоговый орган исчислил, что сумма предельных процентов, определенных в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, и уменьшающая согласно пункту 4 статьи 269 НК РФ сумму фактически уплаченных по контролируемой задолженности процентов, равна нулю.

В апелляционной жалобе общество «Манхэттен Девелопмент» не согласно с переквалификацией процентов в дивиденды.

Данный довод рассмотрен судами обеих инстанций и отклонен, поскольку в пункте 4 статьи 269 НК РФ прямо предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 этой статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Следовательно, с вышеуказанной положительной разницы, приравненной законодателем к дивидендам, российской организации необходимо исчислить, удержать и перечислить налог в бюджет.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ к таким доходам относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

Статья 310 НК РФ устанавливает особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов заключено Соглашение от 16.12.96 об избежании двойного налогообложения и предотвращении от уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.

Согласно подпункту «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения с сумм выплаченных дивидендов взимаемый налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (иная, чем партнерство), прямое участие которой в капитале компании, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 25% и которая инвестировала в нее не менее 75 тысяч экю или эквивалентную сумму в национальной валюте Договаривающихся государств, в то время как в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 284 НК РФ по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, применяется ставка налога в размере 15%.

Арбитражный суд Волгоградской области пришёл к выводам, что поскольку Атриум Европиан ФИО7 не имеет постоянного представительства на территории Российской Федерации, то ООО «Манхэттен Девелопмент» признается агентом по перечислению дивидендов и, принимая во внимание положения Международного соглашения об избежании двойного налогообложения России с Нидерландами, перечисленные или капитализированные проценты облагаются по ставке 15%.

Согласно статье 7 НК РФ в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Таким образом, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

Вместе с тем, положения международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

Арбитражный суд Волгоградской области счел несостоятельным довод заявителя о возможности применения пониженной ставки 5%, предусмотренной Соглашением между Правительствами Российской Федерации и Королевства Нидерландов от 16.12.1996 (подп. «а» п.2 ст. 10 Соглашения), указав, что в рассматриваемом случае исключено первое условие, поскольку прямого участия владельца дивидендов в капитале организации, выплачивающей дивиденды, не установлено.

Между тем, как считает налогоплательщик в апелляционной жалобе, суд, отказывая Обществу в применении пониженной ставки дивидендов, применяет противоречивый подход.

Так, для целей признания контролируемой задолженности суд приравнивает компанию ФИО6 Н.В. как контролируемую, а сумму займов признает вложенным капиталом, переквалифицируя сумму процентов в дивиденды. Следовательно, суд обязан в силу примененного подхода, признать компанию ФИО6 Н.В., получателя «дивидендов», участником, акционером общества, и применить пониженную ставку 5%, предусмотренной Соглашением между Правительствами Российской Федерации и Королевства Нидерландов от 16.12.1996 (подп. «а» п.2 ст. 10 Соглашения),

Суд апелляционной инстанции полагает позицию налогоплательщика в данной части несостоятельной, в силу следующего.

Согласно статье 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогами в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, в котором компания, выплачивающая дивиденды, является резидентом, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель имеет фактическое право на дивиденды, то взимаемый налог не должен превышать:

a) 5% общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (иная, чем партнерство), прямое участие которой в капитале компании, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 25% и которая инвестировала в нее не менее 75 000 ЭКЮ или эквивалентную сумму в национальной валюте Договаривающихся Государств;

b) 15% общей суммы дивидендов во всех других случаях.

Таким образом, льготы, предусмотренные подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, при выплате дохода в виде дивидендов от источников в Российской Федерации применяются исключительно в случае, если получатель дивидендов - резидент Королевства Нидерландов является фактическим получателем такого дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом, либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом. При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте, а также принимаемые ими риски.

При этом согласно положениям пункта 3 статьи 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в пункте 3 статьи 7 Кодекса положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Кодекса при применении положений Соглашения российская компания - налоговый агент вправе запросить у получателя дивидендов - налогового резидента Нидерландов подтверждение, что он имеет фактическое право на выплачиваемые ему этой российской компанией дивиденды.

Обязанность налогового агента принять меры к определению иностранных контрагентов как фактических получателей доходов можно считать исполненной, если на момент выплаты дивидендов акционеру (компании, являющейся налоговым резидентом Нидерландов) в распоряжении налогового агента имеются документы, подтверждающие наличие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученными дивидендами. Таким документом в том числе может являться письмо акционера, подтверждающее отсутствие у него договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами и ограничений его прав при использовании полученных от российской компании дивидендов, а также наличие у акционера права самостоятельно пользоваться и распоряжаться данными дивидендами.

Таких документов ООО «Манхэттен Девелопмент» по настоящему делу не представлено.

Доводы ООО «Манхэттен Девелопмент» об отсутствии у налогоплательщика вины и соответственно оснований для привлечения к ответственности и начисления пени за неудержание налога, поскольку ООО «Манхэттен Девелопмент» при учете спорных процентов по договорам займа с компанией Atrium European Management N.V. руководствовалось разъяснениями Минфина Российской Федерации, изложенными в письме от 14.07.2010 №03-03-06/1/459 обоснованно отклонены судом

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в письме Минфина РФ от 14.07.2010 № 03-03-06/1/459, если общество имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, размер которой более чем в 3 раза превышает размер собственного капитала общества, и при этом иностранная организация не является прямым или косвенным владельцем долей в уставном капитале общества, положения п. 2 ст. 269 Кодекса в целях налогообложения прибыли не применяются.

Приведенное обществом письмо Министерства финансов Российской Федерации носит информационно-разъяснительный характер, в указанном письме выражается позиция Министерства финансов Российской Федерации (Департамента) по общему вопросу, приведенные разъяснения содержат ответ на вопрос из которых не следует, что он адресован неопределенному кругу лиц, указанные разъяснения не являются нормативным актом, в связи с чем не могут устанавливать, изменять или отменять правовые нормы.

Доказанность оснований для неприменения положения п. 2 ст. 269 Кодекса в целях налогообложения прибыли подлежит установлению из конкретных обстоятельств дела при возникновении спорной правовой ситуации.

При таких обстоятельствах, требования ООО «Манхэттен Девелопмент» о признании незаконным решения инспекции от 30.06.2015 № 89 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления пени по состоянию на 30.06.2015 в размере 39 431 196 руб. на общую сумму выявленной недоимки по налогу на прибыль в размере 183 376 451 руб., удовлетворению не подлежат.

Заявляя о признании незаконным решения инспекции, ООО «Манхэттен Девелопмент» просило также учесть арбитражный суд обстоятельства, смягчающие ответственность.

В обоснование налогоплательщик сослался на то, что ООО «Манхэттен Девелопмент» является добросовестным налогоплательщиком и ранее не привлекалось к налоговой ответственности, у общества отсутствуют недоимки перед бюджетом, общество осуществляет значительные налоговые отчисления в бюджет, общество полностью оплатило начисленные по оспариваемому решению обязательные платежи и санкции, не дожидаясь судебного акта.

На основании правовых позиций, отраженных в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, пункте 19 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и ВАС РФ от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на необходимость соблюдения при привлечении лица к ответственности установленных статьей 19 (часть 1) и статьей 55 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности ответственности конституционно значимым целям (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 № 8-П, от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 14.07.2005 № 9-П). Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, приведенной в Постановлении от 08.12.2009 № 11019/09, размер штрафной санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Полномочия относить те или иные фактические обстоятельства, в том числе непосредственно не предусмотренные в статье 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, предусмотренных законом, предоставлено суду (постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 № 8337/00, от 01.02.2002 № 6106/01, от 12.10.2010 № 3299/10, от 22.02.2011 № 13447/10).

Суд, на основании статьи 71 АПК РФ, исходя из того, что ООО «Манхэттен Девелопмент» осуществляет значительные налоговые отчисления в бюджет, общество полностью оплатило начисленные по оспариваемому решению обязательные платежи и санкции, обоснованно снизил размер штрафных санкций до 10 000 000 руб.

В рассматриваемой ситуации дальнейшее снижение налоговых санкций нарушит принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе на предупреждение новых правонарушений (общая и частная превенции).

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд относит на проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 февраля 2016 года по делу № А12-47731/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.Г. Цуцкова

Судьи: С.А. Кузьмичев

А.В. Смирников