Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «Центральное Саратовское коллекторное агентство» - представитель Зябликов А.А. по доверенности от 11.01.2010 № 1,

от Марксовской межрайонной прокуратуры – старший прокурор прокуратуры Саратовской области Занько А.Е. по служебному удостоверению,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Марксовской межрайонной прокуратуры (Саратовская область, г. Маркс)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «05» мая 2010 года по делу № А57-5065/2010 (судья Вулах Г.М.)

по заявлению Марксовской межрайонной прокуратуры (Саратовская область, г. Маркс)

к обществу с ограниченной ответственностью «Центральное Саратовское коллекторное агентство» (г. Саратов)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась Марксовская межрайонная прокуратура с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Центральное Саратовское коллекторное агентство» (далее – ООО «ЦСКА», Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от «05» мая 2010 года в удовлетворении требований прокуратуры отказано.

Марксовская межрайонная прокуратура не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования прокуратуры удовлетворить, привлечь ООО «ЦСКА» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В апелляционной жалобе прокуратура настаивает на том, что деятельность Общества непосредственно связана с организацией и проведением азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

ООО «ЦСКА» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против её доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители прокуратуры и Общества поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, Марксовской межрайонной прокуратурой с 23.03.2010 по 09.04.2010 проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании деятельности по организации азартных игр ООО «Центральное Саратовское коллекторное агентство», расположенного по адресу: Саратовская область, г. Маркс, пр. Ленина, 27.

В ходе проверки выявлено, что ООО «ЦСКА» на основании заключенного с ООО «МВбет» субагентского договора № 124 от 14.11.2009 выполняет для последнего комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари, а именно, оказывает для «МВбет» услуги по приёму наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления через Агента «МВбет» в пользу Принципала, через сеть структурных подразделений в Российской Федерации. Принципалом является ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Республика Казахстан по агентскому договору № 1 на оказание услуг по приему и выплате платежей населения от 14.11.2009.

09.04.2010 прокурором Марксовской межрайонной прокуратуры Черниковым Е.И. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «ЦСКА» по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно.

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями арбитражных судов.

14.03.2010 прокурор Марксовской межрайонной прокуратуры Черников Е.И. обратился в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении ООО «ЦСКА» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований прокуратуры, сделал вывод о недоказанности в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. (пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В силу положений статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами «в», «д», «е», «ж» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может возлагаться на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. (часть 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 этой же статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Основным процессуальным документом, в котором фиксируется событие административного правонарушения, является протокол об административном правонарушении, требования к составлению которого установлены статьей 28.2 КоАП Российской Федерации. К числу требований относится указание в протоколе в том числе на событие правонарушения.

Исходя из требований части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что Обществу вменяется правонарушение, выразившееся в том, что ООО «ЦСКА» на основании субагентского договора № 124 от 14.11.2009, заключенного с ООО «МВбет», оказывает для «МВбет» услуги по приёму наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления через Агента «МВбет» в пользу Принципала, через сеть структурных подразделений в Российской Федерации.

Исследованием материалов дела суд апелляционной инстанции установил, что прокуратурой проведена документальная проверка без выхода на место совершения ООО «ЦСКА» вменяемого правонарушения.

Выводы прокуратуры об осуществлении ООО «ЦСКА» деятельности по организации и проведению азартных игр основаны исключительно на анализе положений субагентского договора № 124 от 14.11.2009 и объяснениях, отобранных у представителя ООО «ЦСКА» Зябликова А.А.

Между тем, само по себе заключение субагентского договора № 124 от 14.11.2009 не образует наличие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель ООО «ЦСКА» Зябликов А.А. отрицал факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении возбуждено прокуратурой не в месте выявления правонарушения.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст. 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокуратурой не принимались.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, в материалах дела отсутствует.

В нарушение требований процессуального закона прокуратурой не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, в ходе проверки не установлено имеется ли у ООО «ЦСКА» специальное оборудование, позволяющее в режиме реального времени наблюдать спортивные игры, размещена ли в помещении информация о размерах ставок, с какими конкретно лицами заключены пари, принимало ли Общество денежные средства от конкретных лиц, размеры принятых ставок, выдавались ли игрокам выигрыши и т.д.

Таким образом, фактические обстоятельства совершения ООО «ЦСКА» вменяемого административного правонарушения прокуратурой не установлены.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении не содержит описания и не позволяет установить событие административного правонарушения, совершение которого вменяется ООО «ЦСКА».

Устранить возникшие противоречия в ходе судебного разбирательства не представляется возможным в виду отсутствия каких–либо иных доказательств.

В соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает и исследует доказательства с позиции их относимости и допустимости.

Имеющиеся в материалах дела протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.03.2010 года, составленный специалистом Межрайонной ИФНС России № 11 по Саратовской области, объяснения администратора Журавлёвой Л.А. от 18.03.2010, протокол изъятия вещей и документов от 18.03.2010 № 3 (л.д. 13-17, 19), не отвечают требованию относимости доказательств, поскольку составлены налоговым органом вне рамок проверки проведённой Марксовской межрайонной прокуратурой в период с 23.03.2010 по 09.04.2010.

Делая вывод о недоказанности в действиях ООО «ЦСКА» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции исходит из того, что прокуратурой не установлено и не описано событие вменяемого Обществу правонарушения, не представлено доказательств, отвечающих требованиям относимости, достоверности и достаточности, как того требуют положения статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значения для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающих гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при этом административный орган обязан принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола и лишь при наличии таких сведений административный орган вправе составить протокол в его отсутствие.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должно быть извещено надлежащим образом и заблаговременно, что является гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, при возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении постановления прокуратура обязана предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Факт надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а в рассматриваемом случае - о месте и времени возбуждения дела об административном правонарушении, подлежит доказыванию Марксовской межрайонной прокуратурой.

Из материалов дела следует, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «ЦСКА» вынесено в отсутствие законного представителя юридического лица.

В материалах дела не имеется доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО «ЦСКА» - генерального директора Маторина А.Ю. о времени и месте возбуждения дела об административном правонарушении, равно как не представлены доказательства того, что на момент возбуждения дела об административном правонарушении у прокуратуры имелись достаточные сведения о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола.

Присутствующий при возбуждении дела об административном правонарушении Зябликов А.А. не имел полномочий на представление интересов Общества в конкретном административном деле.

Доказательств обратного суду не представлено.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочие по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Установленные в судебном заседании обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии правовых оснований для привлечения ООО «ЦСКА» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционную жалобу Марксовской межрайонной прокуратуры следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от «05» мая 2010 года по делу № А57-5065/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Марксовской межрайонной прокуратуры - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Л.Б. Александрова

М.А. Акимова