Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО1, действующей на основании доверенности от 10.01.2022 № 01-03-33-5, ФИО2, действующей на основании доверенности от 10.01.2022 № 01-03-33-6, представителя общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» ФИО3, действующего на основании доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2022 года по делу № А12-35564/2021 (судья Лесных Е.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (660077, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

заинтересованные лица: индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), ФИО5, ФИО6,

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (далее – ООО «Ёбидоёби», общество, заявитель) с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 29.10.2021 по делу № 034/05/5-943/2021 о признании рекламы ненадлежащей и предписания Волгоградского УФАС России от 29.10.2021 № 034/05/5-943/2021 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением суда первой инстанции от 21 марта 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ёбидоёби» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, предоставленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заинтересованные лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 186 АПК РФ, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 08 июня 2022 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заинтересованных лиц, надлежащим образом извещённых и не явившихся в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 21 июня 2021 года в Волгоградское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 6531), перенаправленное администрацией г. Волгограда, с жалобой на распространение оскорбительной, по мнению заявителя, наружной рекламы сети доставки суши и роллы «ЁбиДоЁби». К заявлению была приложена фотография наружной рекламы, размещённой по адресу: <...>. Реклама содержала изображение одного из сетов сети и текст: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. ЁбиДоёБи Sushi &Rolls», а также стилизованное обозначение буквы «Ё». В заявлении было отмечено, что реклама размещена рядом с остановкой общественного транспорта, в жилом районе, где также недалеко находятся школа, детские сады и колледж.

В рамках рассмотрения обстоятельств, изложенных в заявлении, антимонопольным органом по состоянию на 22.06.2021 было подтверждено распространение рекламы суши бара «Ёбидоёби» с текстом «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls» по указанному заявителем адресу. Также 26 июня 2021 года Управлением установлено, что в витрине суши бара «Ёбидоёби» по адресу: <...> также размещена реклама набора «КуниЛи» (т.1 л.д.124-125).

09 августа 2021 года в Управление поступило ещё одно заявление физического лица (вх. № 8717) с жалобой на распространение наружной рекламы сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби». К заявлению также приложена фотография данной наружной рекламы, размещённой по адресу: <...>.

На вывеске по обоим адресам суши-бара сдержались сведения о хозяйствующем субъекте, осуществляющем предпринимательскую деятельность в данных предприятиях общественного питания, - индивидуальный предприниматель ФИО4(далее – ИП ФИО4) (ОГРНИП <***>, ИНН <***>).

Определением Волгоградского УФАС России от 23.08.2021 в отношении ИП ФИО4 возбуждено производство по делу № 034/05/5-943/2021 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

На заседании комиссии Управления ИП ФИО4 сообщила, что самостоятельно никакие рекламные материалы не изготавливает, их предоставляет ООО «Ёбидоёби» на основании сублицензионного договора от 16.06.2021 № SL040_21 на использование комплекса исключительных прав, заключённого с ИП ФИО4

В связи с этим комиссия антимонопольного органа привлекла ООО «Ёбидоёби» к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в чьих действиях содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

При анализе полученной в ходе рассмотрения дела информации Управление пришло к выводу, что в данном случае ИП ФИО4 выступила рекламодателем и рекламораспространителем, ООО «Ёбидоёби» - рекламодателем. При этом рассматриваемая наружная реклама сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби» и блюда (сет роллов «КуниЛи») является ненадлежащей, поскольку содержит слова «Ёбидоёби» и «КуниЛи», которые при прочтении могут восприниматься значительной частью потребителей как бранное («Ёбидоёби») и непристойное («КуниЛи») выражения.

29 октября 2021 года Волгоградским УФАС России вынесено решение по результатам рассмотрения дела № 034/05/5-943/2021, которым наружная реклама сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби» с изображением одного из сетов сети и текстом: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls», распространявшаяся по адресу: <...>, признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Также решено выдать ИП ФИО4 и ООО «Ёбидоёби» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т.1 л.д.16-25).

В тот же день, 29 октября 2021 года антимонопольным органом ИП ФИО4 и ООО «Ёбидоёби» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 034/05/5-943/2021, в соответствии с которым ИП ФИО4 и ООО «Ёбидоёби» предписано в срок 5 рабочих дней с момента получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение наружной рекламы сети доставки суши и роллы: «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls» с нарушением части 6 статьи 5 Закона о рекламе; а также представить в Управление доказательства исполнения предписания в течение трёх рабочих дней с момента выполнения (т.1 л.д.26).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности выводов антимонопольного органа о том, что рассматриваемая в данном случае реклама является ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно доводам апелляционной жалобы Волгоградский УФАС России неправомерно отождествил понятия объекта рекламы и рекламы. По мнению общества, сам объект рекламы не может считаться рекламой, и к нему не применимы нормы законодательства о рекламе. Заявитель со ссылкой на решение Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 указывает, что коммерческое наименование «Ёбидоёби» передаёт русскими буквами японский текст «День недели - суббота», не имеет близкое сходство с бранной ненормативной лексикой русского языка, не соответствует русскому сквернословию. Общество считает, что поскольку указанным решением Советского районного суда города Красноярска была дана оценка отсутствия бранного характера слова «Ёбидоёби», то Управление должно было прекратить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе. Также общество обращает внимание, что название сета «КуниЛи» не является образом, поэтому к нему не могут быть применены положения части 6 статьи 5 Закона о рекламе о недопустимости использования непристойных образов.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе (статья 2).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть собственная инициатива антимонопольного органа, представление прокурора, обращения органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявления физических или юридических лиц, а также результаты проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий (часть 2 статьи 36 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае поводом для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе послужили обращения физических лиц о распространении наружной рекламы сети доставки суши и роллы «ЁбиДоЁби» и одного сета данной сети, содержащей оскорбительные и непристойные слова, поступившие в Волгоградское УФАС России (т.1 л.д.120, 127).

Под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что в период с июня 2021 года до момента вынесения решения по делу (29.10.2021) на здании по адресу <...>, а также в витрине суши бара «Ёбидоёби» по адресу: <...>, распространялась наружная реклама следующего содержания: текст «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi & Rolls», изображение набора ролов и товарного знака «Ё».

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что слово «Ёбидоёби», использованное в спорной наружной рекламе, является коммерческим обозначением.

Согласно части 5 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (статья 656) или договором коммерческой концессии (статья 1027).

Апелляционный суд обращает внимание, что в соответствии с условиями сублицензионного договора от 16.06.2021 № SL040 21, заключённого между ИП ФИО4 и ООО «Ёбидоёби», лицензиат (ООО «Ёбидоёби») предоставляет сублицензиату (ИП ФИО4) на срок действия договора право на использование комплекса исключительных прав в виде торговой марки «Ёбидоёби», права на Ноу-хау, Стандартов и Руководства (пункт 2.1 договора).

В пункте 1.2 сублицензионного договора указано, что «Торговая Марка» - торговая марка «Ёбидоёби», зарегистрированная в надлежащем порядке и охраняемая на основании заявления на регистрацию марки на территории США от 29.09.2020, присвоенный серийный номер 90221526, и сертификатом регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков, регистрационный номер 1 570 442. Присвоенные её международные классы услуг № 039, 040, 043 — доставка еды, производство еды и приготовление еды. Правообладателями Торговой Марки являются ФИО7 и ФИО8.

В материалы дела заявителем не предоставлены доказательства заключения договора аренды предприятия или договора коммерческой концессии, подтверждающие передачу ИП ФИО4 права использования коммерческого обозначения «Ёбидоёби».

Учитывая изложенное, довод общества о том, что слово «Ёбидоёби» в спорной наружной рекламе является коммерческим обозначением, отклонён судебной коллегией как несостоятельный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, при рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что решением Роспатента от 01.11.2019, оставленным без изменения решением Роспатента от 20.03.2020, обществу отказано в регистрации в качестве товарного знака словесного обозначение «ЁбиДоёби» по заявке № 2018750190 в связи с несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу № СИП-327/2020 отказано в удовлетворении заявления ФИО7 о признании недействительным решения Роспатента от 20.03.2020.

Управлением также установлено, что уведомлением о предварительном отказе от 26.04.2021 обществу полностью предварительно отказано в регистрации сертификата торговой марки «Ёбидоёби». В качестве основания для отказа указано, в том числе, следующее: словесный элемент обозначения «Ёбидоёби», заявленного на регистрацию товарного знака, не может быть зарегистрирован как товарный знак в связи с тем, что он имеет созвучие со словами ненормативной лексики, имеющими обсценное содержание, а также противоречит общественным интересам и принципам морали (т.1 л.д.68-72).

Судебная коллегия обращает внимание заявителя, что объектами рекламирования в рассматриваемом случае выступают не коммерческое наименование «Ёбидоёби» и название сета, а само блюдо (сет роллов «КуниЛи»), а также сеть суши-баров «Ёбидоёби».

Вопреки доводам заявителя рассматриваемая в настоящем деле информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам: распространена путём наружного размещения на здании суши-бара; адресована неопределённому кругу лиц; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - блюду (набор «КуниЛи»), а также сети «Ёбидоёби».

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой.

Общие требования к рекламе установлены статьёй 5 Закона о рекламе.

Частью 6 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включённых в Список всемирного наследия.

В соответствии с письмом ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения её этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами её размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учётом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

Из материалов дела следует, что спорная реклама сети суши размещена наружно, возле остановки общественного транспорта, неподалёку находятся учебные заведения, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-Ф3 «О государственном языке Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 53-ФЗ) при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбидоёби»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский язык не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

По смыслу части 2 статьи 3 Федерального закона № 53-ФЗ в рекламе допускается использование иностранных слов выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык. Перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке.

Однако текст рассматриваемой рекламы не содержит перевода слова «Ёбидоёби» с японского языка на русский язык.

Заявитель со ссылкой на решение Советского районного суда города Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 указывает, что коммерческое наименование «Ёбидоёби» передаёт русскими буквами японский текст «День недели - суббота», не имеет близкое сходство с бранной ненормативной лексикой русского языка, не соответствует русскому сквернословию.

Из материалов дела следует, что решением Советского районного суда г. Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 (т.1 л.д.100-101), оставленным без изменения апелляционным определением Красноярского краевого суда от 03.04.2019 по делу № 33-4892/219 (т.1 л.д.98-99), отказано в удовлетворении искового заявления ФИО9 к ИП ФИО10 о возложении на неё обязанности изменить коммерческое наименование «Ёбидоёби».

Указанное решение суда общей юрисдикции основано на результатах судебной лингвистической экспертизы, по результатам проведения которой экспертом сделан вывод о том, что коммерческое наименование (прагматоним) «Ёбидоёби» не имеет близкого сходства с бранной ненормативной лексикой русского языка, не соответствует русскому сквернословию.

Судебная коллегия отмечает, что в рамках указанного дела давалась оценка не восприятию слова «Ёбидоёби» обычными потребителями, а тому, воспроизводит ли данное слово непосредственно русский мат или имеет ли с ним близкое сходство. Вопросы использования слов, производных от мата и имплицитного использования мата, на исследование эксперта не ставились и судом общей юрисдикции также не рассматривались. Слову «КуниЛи», означающему, по словам заявителя, в переводе с японского языка «государство», оценка также не давалась. Кроме того, в вышеупомянутой экспертизе оценивалось содержание вывески суши-бара, в которой непосредственно был приведён перевод слова. В рассматриваемой же ситуации в спорной наружной рекламе перевод слов «Ёбидоёби» и «КуниЛи» отсутствует.

Таким образом, решение Советского районного суда г. Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Кроме того, в деле, рассмотренном судом общей юрисдикции, принимали участие иные лица.

Учитывая изложенное, доводы общества о том, что при наличии указанного решения Советского районного суда города Красноярска Управление должно было прекратить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе, отклонены судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Судебная коллегия считает верным вывод Волгоградского УФАС России о том, что полностью слово «Ёбидоёби» действительно не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матерного слова, в котором дважды повторяется один из четырёх самых распространённых матерных корней (еб/ёб).

Русский мат - бранные слова и выражения, употребление которых не допускается общественной моралью, предназначенные преимущественно для оскорбления адресата или отрицательных оценок людей и явлений.

Матерными считаются высказывания, состав которых входят слова, образованные от матерных корней (список таких корней определяется по опросам носителей языка и традиционно содержит от четырёх до семи общеизвестных корней). Слова, образованные от данных четырёх слов, начинающихся на «х», «п», «е», «б», также считаются нецензурными.

Для правильной оценки слов и выражений необходимо учитывать факторы их непосредственного восприятия именно средним российским потребителем. Оценка рекламы всегда осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункт 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Судебная коллегия отмечает, что потребителями спорной рекламы являются обычные люди, проходящие либо проезжающие мимо данной размещённой наружно рекламы, в том числе и дети.

Доказательства того, что заявленное обозначение воспринимается российскими потребителями именно как транслитерация предложения «День недели - суббота» на японском языке, заявителем в материалы дела не предоставлены.

Кроме того, для такого восприятия российскому потребителю необходимы знания японского языка, который не является распространённым языком на территории Российской Федерации. Очевидно, что большинство потребителей данной рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

Многочисленные факты обращений потребителей в различных регионах нахождения сети (например, в Республике Бурятия, в г. Санкт-Петербурге) с жалобами на неэтичную рекламу подтверждают вывод Управления о том, что публичное использование слова «Ёбидоёби» противоречит нормам общественной морали.

У судебной коллегии отсутствуют основания для вывода о том, что средний российский потребитель будет воспринимать заявленное обозначение именно как транслитерацию предложения «День недели - суббота» на японском языке, а не как слово, относящееся к бранной лексике.

Таким образом, поскольку значительной частью потребителей слово «Ёбидоёби» может быть воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В апелляционной жалобе общество также указывает, что название сета «КуниЛи» не является образом, поэтому к нему не могут быть применены положения части 6 статьи 5 Закона о рекламе о недопустимости использования непристойных образов.

Относительно использования в рекламе слова «КуниЛи» экспертный совет комиссии антимонопольного органа пришёл к выводу о том, что значительная часть потребителей может воспринимать данное слово с учётом общего провокационного контекста, а также использованного в данной рекламе слова «Ёбидоёби», как производное от слова «куннилингус».

Исходя из общих правил поведения и норм нравственности, публичное распространение слов, производных от известных терминов, обозначающих интимное половое поведение, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда.

Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной наружной рекламе в несколько завуалированной форме слова, обозначающего определённые действия сексуального характера и вызывающего у потребителя в мыслях соответствующий образ сексуального поведения, недопустимо ввиду нарушения общепринятых правил приличия.

Апелляционная коллегия считает правомерным вывод Управления о том, что, поскольку слово «КуниЛи» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от непристойного слова, обозначающего определённые действия сексуального характера, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе. Доводы апелляционной жалобы отклонены судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемое решение Управления о нарушении ООО «Ёбидоёби» законодательства о рекламе, является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаётся на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения.

Учитывая, что на момент вынесения Управлением решения по делу № 034/05/5-943/2021 распространение наружной рекламы с указанным выше текстом продолжалось, в связи с чем в целях прекращения заявителем дальнейшего нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган пришёл к правомерному выводу о необходимости выдачи предписания рекламодателям.

Требования оспоренного предписания Волгоградского УФАС России направлены на устранение выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, являются конкретными и исполнимыми, срок для выполнения данных требований является достаточным.

Поскольку решение антимонопольного органа от 29.10.2021 по делу № 034/05/5-943/2021 и вынесенное на его основании предписание соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы ООО «Ёбидоёби», незаконно не возлагают на общество какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о соответствии оспоренных решения и предписания антимонопольного органа законодательству и отказал в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к несогласию с выводами суда первой инстанции, к повторению утверждений исследованных и правомерно отклонённых арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Ссылки общества на судебную практику несостоятельны, поскольку в каждом случае суд разрешает спор исходя из конкретных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2022 года по делу № А12-35564/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи В.В. Землянникова

Ю.А. Комнатная