Гражданский кодекс часть 1

г. Саратов
«22» февраля 2008 года Дело № А12-17455/07-С30

Резолютивная часть постановления объявлена «21» февраля 2008 года.
Полный текст постановления изготовлен «22» февраля 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Т.С.

судей: Александровой Л.Б., Акимовой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эфман Т.А.,

с участием представителя Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО1, действующего на основании доверенности от 09.01.2008 г. № 01-3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суд апелляционную жалобу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2007 года по делу № А12-17455/07-С30, принятое судьей Назаревской В.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества «АФТ-Инвест», г. Волгоград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «АФТ-Инвест» (далее – ЗАО «АФТ-Инвест») обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС по Волгоградской области) № 158 от 26 октября 2007 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2007 года по делу № А12-17455/07-С30 заявленные ЗАО «АФТ-Инвест» требования удовлетворены. Постановление УФАС по Волгоградской области № 158 от 26 октября 2007 года признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАСпо Волгоградской области обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ЗАО «АФТ-Инвест» - отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель УФАС по Волгоградской области в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, при этом пояснил, что, по мнению Управления, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в части установления события административного правонарушения, допущенного ЗАО «АФТ-Инвест». В статьях рекламного характера содержится перечень предоставляемых ЗАО «АФТ-Инвест» услуг, среди которых обозначено и брокерское обслуживание. Однако ЗАО «АФТ-Инвест» не имеет лицензии на осуществление брокерской деятельности, а является коммерческим представителем ЗАО ИФК «Солид», имеющего лицензию ФСФР России на осуществление данной деятельности. В издании «Я Покупаю» за сентябрь 2007г. действительно упоминается о ЗАО ИФК «Солид» как о деловом партнере ЗАО «АФТ-Инвест», однако в статье не раскрывается информация о непосредственном партнерстве, а также о роли ЗАО «АФТ-Инвест» при оказании брокерского обслуживания лишь в качестве коммерческого представителя ЗАО ИФК «Солид». Управление считает, что суд первой инстанции расценил размещенную рекламу с точки зрения фактической деятельности ЗАО «АФТ-Инвест», а не содержания рекламы.

ЗАО «АФТ-Инвест» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

ЗАО «АФТ-Инвест» о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом, что подтверждается наличием в материалах дела уведомления № 96010 о вручении почтового отправления. Однако явку представителя ЗАО «АФТ-Инвест» в судебное заседание не обеспечило, об уважительности причин неявки суду не сообщило, об отложении слушания дела не ходатайствовало.

Дело рассмотрено в апелляционной инстанции в порядке пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания.

Выслушав представителя УФАС по Волгоградской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, на основании обращения Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном федеральном округе УФАС по Волгоградской области исследованы на соответствие законодательству о рекламе статьи рекламного характера, размещенные в рекламно-информационном издании «Я покупаю. Свободные деньги. Волгоград» № 4-5 за сентябрь-октябрь 2007 г. на странице 22, а также в рекламно-информационном издании «Я покупаю» за сентябрь 2007 г. на странице 130, информирующие о деятельности ЗАО «АФТ-Инвест».

УФАС по Волгоградской области установлено, что в указанных статьях рекламного характера содержатся недостоверные сведения об осуществлении ЗАО «АФТ-Инвест» брокерского обслуживания клиентов, что является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Комиссией УФАС по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе 26 сентября 2007 года принято решение о возбуждении производства по делу № 453 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также составлении в отношении ЗАО «АФТ-Инвест» протокола об административном правонарушении.

15 октября 2007 года и.о. заместителем руководителя - начальника отдела УФАС по Волгоградской области ФИО2 составлен протокол об административном правонарушении в отношении ЗАО «АФТ-Инвест», которым действия Общества квалифицированы по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – нарушение рекламодателем законодательства о рекламе.

26 октября 2007 года и.о. заместителем руководителя - начальника отдела УФАС по Волгоградской области ФИО2 вынесено постановление № 158 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ЗАО «АФТ-Инвест» признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в распространении статей рекламного характера, содержащих недостоверную информацию, что является нарушением законодательства о рекламе, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40000 (сорок) тысяч рублей.

ЗАО «АФТ-Инвест» оспорило постановление административного органа в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановление УФАС по Волгоградской области № 158 от 26 октября 2007 года, сделал вывод об отсутствии в действиях ЗАО «АФТ-Инвест» состава вменяемого административного правонарушения, исходя из того, что «заявителю предоставлено право на оказание брокерских услуг как коммерческому представителю на основании договора № 09/01-2007/КП о коммерческом представительстве, заключенным между ЗАО ИФК «Солид» (который оказывает брокерские услуги) и ЗАО «АФТ-Инвест», последний является коммерческим представителем ЗАО ИФК «Солид». При этом в печатных изданиях указано о том, что партнером ЗАО «АФТ-Инвест» является ЗАО ИФК «Солид». Процедура привлечения юридического лица к административной ответственности судом первой инстанции не проверена.

Суд апелляционной инстанции, оценив собранные по делу доказательства, считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Учитывая бланкетный характер диспозиции статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, противоправность деяния заключается в нарушении положений Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Понятие «ненадлежащая реклама» раскрывается в пункте 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Федерального закона «О рекламе», в части 1 которой указано, что реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Понятие «недостоверная реклама» раскрывается в пункте 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» - это реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе об изготовителе или продавце рекламируемого товара.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из части 3 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» следует, что положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, рекламодатель ЗАО «АФТ-Инвест» разместило в печатных изданиях статьи рекламного характера, а именно:

- в рекламно-информационном издании «Я покупаю» за сентябрь 2007 г. статью «Бизнес нужно планировать», в которой содержится информация следующего содержания: « И, конечно, самое основное преимущество «АФТ-Инвест» - это полный пакет финансовых услуг, начиная от бизнес-проектирования и консалтинга до Интернет-трейдинга и брокерского обслуживания » (л.д. 9);

- в рекламно-информационном издании «Я покупаю. Свободные деньги. Волгоград» № 4-5 за сентябрь-октябрь 2007 г. статью «Золотые правила капиталиста», в которой на вопрос: «Скажите, какие еще услуги доступны клиентам «АФТ-Инвест» Генеральным директором ЗАО «АФТ-Инвест» дан ответ: «Мы гордимся тем, что объективно на сегодняшний день «АФТ-Инвест» является одной из немногих волгоградских компаний, клиенты которой могут получить полный спектр финансовых услуг. Это и брокерское обслуживание , и Интернет-трейдинг, и торговля паями ПИФов, и консалтинг по различным финансовым вопросам». (л.д. 8)

Из содержания вышеуказанных статей рекламного характера следует, что объектом рекламирования является деятельность ЗАО «АФТ-Инвест», связанная с оказанием клиентам полного «спектра» финансовых услуг, в том числе и брокерского обслуживания.

Главой 2 Федерального закона 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» определены виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в том числе брокерская деятельность.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В силу статьи 39 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в том числе брокерская деятельность, осуществляется на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Установлено и не оспаривается ЗАО «АФТ-Инвест», что Общество не имеет лицензии на осуществление брокерской деятельности, а потому ЗАО «АФТ-Инвест» не вправе совершать сделки с ценными бумагами в порядке, установленном Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

В материалах дела имеется договор о коммерческом представительстве № 09/01-2007/КП от 02.04.2007 г., заключенный между ЗАО ИФК «Солид» и ЗАО «АФТ-Инвест». (л.д. 47-50)

На основании пункта 1.1. договора о коммерческом представительстве ЗАО ИФК «Солид» (Брокер) предоставляет ЗАО «АФТ-Инвест» (коммерческому представителю) право на заключение договоров об условиях и порядке предоставления услуг Брокером на рынке ценных бумаг и других финансовых активов с юридическими, физическими лицами и индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными на территории Волгограда.

Согласно пункту 1.3. договора о коммерческом представительстве при заключении сделок во исполнение настоящего Договора ЗАО «АФТ-Инвест» обязано указать, что действует в качестве Коммерческого Представителя и сделать соответствующую ссылку на настоящий Договор, а в отдельных случаях также на соответствующую доверенность, выданную ЗАО ИФК «Солид» на основании настоящего Договора.

Из пункта 1.4.1. договора о коммерческом представительстве следует, что договоры, заключаемые ЗАО «АФТ-Инвест», считаются совершенными, а услуги коммерческого представителя оказанными только тогда, когда ЗАО ИФК «Солид» подтвердит их путем подписания Акта приема-передачи выполненных услуг.

Из анализа содержания и смысла вышеуказанных статей рекламного характера следует, что ЗАО «АФТ-Инвест» осуществляет брокерское обслуживание. В данных статьях не содержится сведений о том, что при брокерском обслуживании клиентов ЗАО «АФТ-Инвест» выступает лишь коммерческим представителем другой фирмы - ЗАО ИФК «Солид», имеющей лицензию на брокерскую деятельность. Однако указанная информация является существенной информацией, отсутствие которой искажает смысл информации.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие у ЗАО «АФТ-Инвест» лицензии на осуществление брокерской деятельности, суд апелляционной инстанции считает, что реклама ЗАО «АФТ-Инвест» в части оказания финансовых услуг по брокерскому обслуживанию без указания на договор о коммерческом представительстве № 09/01-2007/КП от 02.04.2007 г., является недостоверной, вводит потребителей рекламы в заблуждение.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что у потребителей такой рекламы создается впечатление о возможности получения финансовых услуг, в том числе и брокерского обслуживания, непосредственно ЗАО «АФТ-Инвест», а не от имени другой фирмы, является правомерным.

Ссылки в статьях рекламного характера на «обширные контакты ЗАО «АФТ-Инвест» в местном финансовом мире» и «солидных деловых партнеров в лице ЗАО ИФК «Солид» и СК «Макс», не раскрывают непосредственную роль ЗАО «АФТ-Инвест» в оказании такой финансовой услуги как брокерское обслуживание, не свидетельствуют о коммерческом представительстве ЗАО «АФТ-Инвест» фирмы ЗАО ИФК «Солид» при оказании услуг по брокерскому обслуживанию.

Оценивая в совокупности собранные по делу доказательства, содержание и смысл статей рекламного характера, суд пришел к выводу о том, что УФАС по Волгоградской области дана правильная квалификация действиям ЗАО «АФТ-Инвест» по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Факт опубликования недостоверной информации в виду отсутствия существенной информации, нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

В нарушение норм процессуального права судом первой инстанции не проверена процедура привлечения юридического лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при этом административный орган обязан принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола и лишь при наличии таких сведений административный орган вправе составить протокол в его отсутствие.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления ЗАО «АФТ-Инвест» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод представителя УФАС по Волгоградской области о том, что в адрес юридического лица направлено, а ЗАО «АФТ-Инвест» получено решение Комиссии УФАС по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 26 сентября 2007 года о возбуждении производства по делу № 453 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором указано об обязательности явки законного представителя для составления и подписания протокола об административном правонарушении, а потому такое извещение является надлежащим, суд не может принять во внимание по следующим основаниям:

- из пункта 3 указанного решения (л.д. 58) следует, что к рассмотрению назначено дело № 453 на 15 октября 2007 года в 13 часов 00 минут с указанием адреса, что никоим образом не имеет отношения к составлению протокола об административном правонарушении. Более того, рассмотрение комиссией дела № 453 под председательством ФИО2 и составление должностным лицом ФИО2 протокола об административном правонарушении в отношении ЗАО «АФТ-Инвест» в одно и то же время, в одном и том же месте исключено;

- в последнем абзаце решения имеется текст следующего содержания «явка…законного представителя ЗАО «АФТ-Инвест» для составления и подписания протокола об административном правонарушении обязательна». Из его содержания невозможно установить: какое административное правонарушение вменяется юридическому лицу, а, следовательно, какие виновные действия повлекли составление протокола. Как видно уведомление не содержит указания о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а потому такое извещение является ненадлежащим;

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что решение о возбуждении дела № 453 от 26 сентября 2007 года по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором содержится указание о составлении протокола об административном правонарушении, принято коллегиальным составом и подписано председателем комиссии, а не должностным лицом, имеющим право составлять протоколы об административном правонарушении.

Из пояснений представителя УФАС по Волгоградской области, данных в судебном заседании, следует, что вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении принимается указанной комиссией, а потому вопрос о возбуждении дела равно как о квалификации действий ЗАО «АФТ-Инвест»должностным лицом не разрешен.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что УФАС по Волгоградской области не известило надлежащим образом ЗАО «АФТ-Инвест» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности.

В соответствии с частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, законный представитель ЗАО «АФТ-Инвест», не извещенный надлежащим образом о месте и времени составления протокола, был лишен предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, не знал о квалификации вменяемого юридическому лицу административного правонарушения, не мог возражать и давать объяснения по существу конкретного предъявленного обвинения, а также воспользоваться помощью защитника.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются вышеуказанные обстоятельства.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основываясь из вышеизложенных положениях закона, протокол об административном правонарушении от 15 октября 2007 года не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего факт совершения ЗАО «АФТ-Инвест» вменяемого административного правонарушения.

Указанные процессуальные нарушения, допущенные УФАС по Волгоградской области при составлении протокола об административном правонарушении, носят существенный характер, так как привели к нарушению прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого велось административное производство, и являются безусловным основанием для отмены оспариваемого постановления.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что, несмотря на наличие в действиях ЗАО «АФТ-Инвест» состава вменяемого административного правонарушения, существенное нарушение порядка привлечения к административной ответственности, выраженное в составлении протокола об административном правонарушении без участия лица при отсутствии его надлежащего уведомления о месте и времени составления протокола, является основанием для признания незаконным и отмены постановления УФАС по Волгоградской области № 158 от 26 октября 2007 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2007 года по делу № А12-17455/07-С30 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий Т.С. Борисова

Судьи Л.Б. Александрова

М.А. Акимова