Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 июля 2010 года по делу № А12-8372/2010, судья Стрельникова Н.В..

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Совместное предприятие «Память»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области,

третьи лица: ФИО1, индивидуальный предприниматель ФИО2,

о признании недействительным решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Совместное предприятие «Память» - ФИО3 по доверенности от 27.04.2010,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области не явился, извещен,

от ФИО1 ФИО1,

от ИП ФИО2 ФИО2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность «Совместное предприятие «Память» (далее ООО «СП «Память», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения УФАС по Волгоградской области по делу № А09-03-14-02/224-ВО о нарушении антимонопольного законодательства от 14.04.2010 №02/13 №02/13/1824 и предписания УФАС по Волгоградской области по делу № А09-03-14-02/224-ВО о нарушении антимонопольного законодательства от 14.04.2010 №02/13 №02/13/1824.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 23.07.2010 требования общества удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными. Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ООО «СП «Память» на рынке комплекса похоронных услуг (ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»), а также недобросовестной конкуренции по отношению к другим хозяйствующим субъектам на рынке оказания похоронных услуг (ч.1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Волгоградской области обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Апелляционная жалоба не содержит доводов о несогласии с решением суда в части признания недействительным решения антимонопольного органа о признании ООО «СП «Память» нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Податель жалобы указал на необоснованность выводов суда о недопущении обществом нарушения ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции, в том числе с выводами о том, что ИП ФИО2 не является конкурентом ООО «СП «Память»

УФАС по Волгоградской области своего представителя для участия в деле не направило. В судебном заседании от 20.09.2010 представитель УФАС по Волгоградской области доводы жалобы поддержал, указав, что Управление не оспаривает решение суда в части признания недействительными решения и предписания, которыми ООО «СП «Память» признано нарушившим ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции. В остальной части решение суда просил отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать.

ООО «СП «Память» представило возражения на апелляционную жалобу, в которой решение суда полагает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению. В судебном заседании представитель общества доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, поддержал.

ИП ФИО2 и ФИО1 согласились с апелляционной жалобой УФАС по Волгоградской области. Просят решение отменить и признать ООО «СП «Память» нарушившим ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании заявления гражданина ФИО1 по факту возможности предоставления Обществом места для захоронения в зависимости от приобретения ФИО1 услуг автокатафалка именно в ООО «СП Память», Управлением 29.05.2009 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Обществом ч.1 ст.10 и ч.1 ст.14 Федерального закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением 14.04.2010 принято решение № 09-03-14-02/224-ВО, в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Этим же решением Общество признано нарушившим часть 1 статьи 14 названного федерального закона в части совершения действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

.04.2010 Обществу выдано предписание, которым на Общество возложены обязанности с момента получения предписания:

- прекратить нарушение ч.1 ст.10 и ч.1 ст.14 ФЗ «О защите конкуренции»,

- совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: не отказывать обратившимся гражданам в предоставлении участка для захоронения по причине того, что услуги по перевозке тела умершего на кладбище заказаны ими у другого хозяйствующего субъекта;

- не препятствовать иным хозяйствующим субъектам, оказывающим ритуальные услуги, в перевозке умерших по территории кладбища (при наличии у них документов, подтверждающих право на оказание такой услуги и соблюдение ими всех необходимых требований, предусмотренных действующим законодательством).

Считая решение и предписание Управления несоответствующими законодательству и нарушающими его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать их недействительными.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал, что ООО «СП «Память» занимает доминирующее положение на рынке комплекса похоронных услуг, в том числе на рынке услуг по транспортировке гроба на территории кладбища. Суд указал, что анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке был произведен с нарушением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108. Также суд посчитал, что УФАС по Волгоградской области не доказало, что ООО «СП «Память» наделено полномочиями по предоставлению участков земли для захоронения умершего. Кроме того, суд, ссылаясь на Анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, проведенный Управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, указал, что сам антимонопольный орган не включил ИП ФИО2 в число конкурентов ООО «СП «Память».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконным решения заинтересованных лиц в силу вышеуказанной нормы права, необходимо наличие таких условий, как несоответствие (противоречие) решения закону или иному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов юридического лица.

При этом, согласно частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

Пунктом 5.3.5. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункту 4 данного Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно через свои территориальные органы. Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающему такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Пунктом 3.4. Приказа Федеральной Антимонопольной Службы РФ от 17.01.2007 №5 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» предусмотрено, что анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Процедура определения товарного рынка закреплена в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 (далее Порядок).

Антимонопольный орган установил доминирующее положение ООО «СП «Память» на рынке комплекса похоронных услуг на основании проведенного им анализа и сделал вывод, что именно доминирующее положение общества позволило ему навязывать контрагенту невыгодные для него и не относящиеся к предмету договора условия.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что проведенный антимонопольным органом анализ конкурентной среды на товарном рынке был проведен с нарушением действующего Порядка.

В соответствии с пунктом 5 Порядка основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей (подпункт «а» пункта 5). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как следует из материалов дела, при определении продуктовых и товарных границ антимонопольным органом использовался метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товара, предоставляемых продавцами данного товара.

Невозможность использовать метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, объясняется Управлением тем, что проведение выборочного опроса покупателей производить нецелесообразно ввиду количества опрашиваемых респондентов на территории установленных географических границ товарного рынка, так как необходимо учитывать, что выборочный опрос не представляет собой достоверных сведений, необходимых для установления границ товарного рынка и может быть использован только для признаков установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В то же время, выбранный антимонопольным органом метод не отвечает требованиям пункта 5 Порядка, который устанавливает, что остальные методы используются исключительно в случаях недостаточности информации, получаемой основным методом. Управлением не предоставлено доказательств, что им проводились выборочные опросы покупателей или покупателями данного товара представлялись сведения. Не применяя метод, предусмотренный подпунктом «а» пункта 5 Порядка, Управление указало, на непредставление запрашиваемых антимонопольным органом сведений от ООО «Совместное Предприятие «Память», ЗАО «Ритуальное Предприятие «Память» и ООО «Осирис» как на основание недостаточности сведений, получаемых методом предусмотренным подпунктом «а» пункта 5 Порядка, что является прямым нарушением пункта 5 Порядка, так как недостаточность информации при использовании метода «а» должна исходить от покупателей, а не от продавцов товара. Довод Управления о невозможности использовать метод, предусмотренный подпунктом «а», в связи с нецелесообразностью в виду количества опрашиваемых респондентов на территории установленных географических границ товарного рынка, не соответствует пункту 5 Порядка, поскольку географические границы товарного рынка, исходя из последовательности установленной Порядком, определяются после определения продуктовой границы товарного рынка.

Вместе с тем, Управлением не использовались и оставшиеся методы, предусмотренные подпунктами «б», «в» и «г» пункта 5 Порядка, поскольку метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товара, предоставляемых продавцами данного товара как метод используемый Управлением при определении продуктовой и географической границы товарного рынка, не предусмотрен пунктом 5 Порядка.

На основании представленного анализа состояния конкурентной среды судом первой инстанции было установлено, что ни один из методов указанных в пункте 5 Порядка, не был использован Управлением при определении продуктовых и географических границ товарного рынка похоронных услуг.

Также судом первой инстанции было установлено, что антимонопольный орган при предварительном определении товара нарушил пункты 14-22 Порядка.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда.

Исходя из буквального содержания пункта 55 Порядка, вытекает, что в случае проведения анализа и оценки состоянии конкурентной среды на товарном рынке при злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением в аналитическом отчете обязательно указываются способы, которыми определялся тот или иной показатель. Однако, предварительно определяя товар, Управление не указало в аналитическом отчете способ, используемый при этом.

Антимонопольный орган указал на то, что при предварительном определении товара им были использованы следующие способы: анализ нормативных документов, регулирующих соответствующую деятельность (подпункт «в» пункта 14 Порядка), общероссийский классификатор продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (подпункт «г» пункта 14 Порядка), заключение специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере (подпункт «е» пункта 14 Порядка), иной способ, позволяющий однозначно определить товар (подпункт «ж» пункта 14 Порядка).

Судом первой инстанции обоснованно не принят данный довод УФАС по Волгоградской области, поскольку нормативно правовых актов, регулирующих деятельность в сфере оказания ритуальных услуг, определяющих понятие комплекса минимально необходимых услуг, для захоронения в землю, Управление не указало.

Также антимонопольный орган ссылался на методические рекомендации ФАС России по анализу рынка похоронных услуг, как на основания предварительного определения товара и дальнейшего определения продуктовой границы товарного рынка. Однако в данном случае остаются не соблюденными требования Порядка по определению продуктовых границ товарного рынка. Фактически Управление не определяло продуктовые границы, а скопировало их из методических рекомендаций, которые не являются нормативно правовым актом.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что антимонопольный орган безосновательно предварительно определил минимально необходимый комплекс услуг по захоронению в землю как товар.

В минимально необходимый комплекс услуг для захоронения в землю Управление включило: оформление документов, необходимых для погребения; приобретение и доставка предметов, необходимых для совершения ритуала: гроба, ритуального белья и одежды; подготовка тела к прощанию и захоронению (бальзамирование, облачение, положение в гроб); транспортировка гроба с телом к месту захоронения (включая ручную переноску), в том числе транспортировка гроба по территории кладбища (проезд катафального транспорта); рытье могилы; опускание гроба, засыпка могилы; изготовление и установление временного памятного знака на могиле.

При этом включение каждой из перечисленных услуг в перечень Управлением не было обоснованно в аналитическом отчете с указанием способа определения товара как минимально необходимого комплекса. Все вышеперечисленные услуги, включенные в комплекс, могут оказываться отдельно. Данных, позволяющих объективно установить отсутствие возможности отказаться от одной или нескольких услуг или целесообразности совершить подобные действия, Управлением представлено не было. Также Управлением не было представлено доказательств того, как часто покупатели приобретают товар комплексно.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что отсутствуют требования нормативно - правовых актов об осуществлении такого вида деятельности как оказание ритуальных услуг исключительно при наличии возможности оказать минимально необходимый комплекс услуг по захоронению в землю. Комплексный заказ услуг является прерогативой выбора покупателя, но не обязанностью приобрести такой комплекс у продавца.

Кроме того, представленный управлением анализ не содержит сведений и оценок по поводу наличия или отсутствия такого рода возможностей и их масштабов, что не соответствует требованием пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, согласно которому в анализе должно быть определено не только наличие товаров, но и мощностей, которые могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара.

В соответствии с пунктом 15 Порядка, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

В связи с этим содержание пункта 15 Порядка указывает на необходимость определения свойств товара, которые определяют выбор покупателя. При осуществлении данного действия Порядок обязывает анализировать функциональное назначение товара, в том числе его потребительские свойства, качественные характеристики, цену, условие реализации, в том числе способ реализации, а также иные характеристики.

Помимо такой характеристики товара как комплексность, Управление обязано было определить его качественные характеристики, цену, условия реализации и другие, что управлением в нарушение данного пункта сделано не было.

Пункт 16 Порядка устанавливает, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок, анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Пункт 17 Порядка, указывает, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В качестве взаимозаменяемого товара Управление определило погребение способом кремации, указав при этом, что подобная услуга на территории Волгоградской области не оказывается, тем самым данный показатель не учитывался Управлением при определении продуктовых границ товарного рынка.

Суд первой инстанции, признавая данное определение взаимозаменяемого товара необоснованным, правомерно исходил из следующего.

Согласно ГОСТу Р 53107-2008 кремация - это предание останков умершего или погибшего, биологических материалов огню (пункт 2.10.8), захоронение останков умерших или погибших - процесс помещения урн с прахом в могилы и колумбарные ниши или развеивания праха на специально отведенных участках (пункт 2.10.4.). Пункт 2.9.7. названного ГОСТа Р устанавливает, что погребальной урной является емкость для хранения, транспортировки и захоронения праха умершего или погибшего. Пункт 2.1.18 определяет прах как пепел без инородных включений, получаемый после кремации останков умершего или погибшего и размола в мельнице-кремуляторе.

Погребение определено как обрядовые действия по захоронению тела, останков, праха умершего или погибшего в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими этическим и санитарным требованиям, путем предания земле, огню или воде в порядке, определенном нормативными правовыми актами (пункт 2.10.1. ГОСТ Р 53107-2008).

Исходя из нормативного регулирования ГОСТа Р 53107-2008, захоронение способом кремации как термин не определен. Из системного анализа пунктов 2.10.1, 2.10.8, 2.10.4 и 2.9.7. следует, что погребение как обрядовое действие по захоронению путем предания земле, огню или воде, непосредственно захоронение (необрядовое действие) возможно производить с телом, останками, прахом умершего или погибшего. Сам процесс кремации не относится к погребению или захоронению урны с прахом. Погребение или захоронение праха, возможно осуществить на всех кладбищах Волгоградской области, в том числе и на территории г. Волгограда, а также поместить в колумбарную нишу, при этом у потребителя может и не возникнуть потребность в погребении урны с прахом.

Также Управление в аналитическом отчете не отразило, каким образом был определен взаимозаменяемый товар минимально необходимому комплексу услуг для погребения в землю.

Таким образом, вывод Управления о минимально необходимом комплексе услуг по погребению способом кремации как о взаимозаменяемом товаре минимально необходимому комплексу услуг для захоронения в землю является необоснованным.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с пунктом 23 Порядка, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

В соответствии пунктом 25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за пределы границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за пределы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 Порядка предусмотрено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Управление в обоснование своей позиции ссылалось на то, что при определении географических границ товарного рынка использовался метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товаров, предоставляемых продавцами данного товара (услуги), а также на то, что данные границы определялись в соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций ФАС России по анализу рынка похоронных услуг. Информация о регионе, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара, о структуре товаропотока Управлением не собиралась и не анализировалась.

Суд первой инстанции, проанализировав аналитический отчет, обоснованно пришел к выводу о том, что данный отчет не содержит в себе сведений, позволяющих проследить соблюдение Управлением процедуры определения географических границ товарного рынка похоронных (ритуальных) услуг как географических границ товарного рынка, поскольку не содержит в себе описания последовательности действий, установленных пунктами 23 -30 Порядка и анализа информации при определении географических границ.

В соответствии с пунктом 31 Порядка, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В соответствии с пунктом 34 Порядка, на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); адрес (место нахождения).

Определение продуктовыми границами товарного рынка минимально необходимого комплекса услуг для захоронения в землю, по мнению Управления, должно влечь за собой определение только тех субъектов, действующих на рынке, которые оказывают все услуги, включенные в комплекс.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что такой способ определения хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, не соответствует Порядку, поскольку законодатель не установил правил о комплексном оказании ритуальных услуг. Любой хозяйствующий субъект, обладающий соответствующим правомочием, может оказывать услуги, включенные Управлением в товар, вне зависимости от того правильно ли определены антимонопольным органом продуктовые границы товарного рынка или нет.

Согласно ответу Администрация г. Волгограда от 28.05.2009 №05-ВП/376-211 к хозяйствующим субъектам, осуществляющим комплекс похоронных услуг собственными силами, помимо специализированных служб по вопросам похоронного дела в Волгограде, относится еще 7 хозяйствующих субъектов (приложение № 3). Данная информация в аналитическом отчете не отражена, что является нарушением пункта 34 Порядка.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке ритуальных услуг не может являться доказательством доминирующего положения ООО «СП «Память» на рынке ритуальных услуг, так как не соответствует требованиям пунктов 5, 13, 14, 15, 16, 23, 24, 26, 27, 34 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, содержит недостоверные сведения, допускает отсутствие необходимых данных для анализа, имеет противоречия и не содержит достоверных оценок.

Также антимонопольный орган в качестве других доказательств доминирующего положения ООО «СП «Память» на определенном в аналитическом отчете товарном рынке похоронных (ритуальных) услуг сослался на решение мирового судьи судебного участка №79 Волгоградской области от 26.05.2009, протокол судебного заседания мирового суда от 26.05.2009, письмо ЗАО «Военно-мемориальная компания», письмо ООО «Радоница», ООО «Ритуал-Сервис», сведения, предоставленные ООО «СП «Память», содержание нормативных документов, перечисленных в оспариваемом заявителем решении.

Судом первой инстанции обосновано данные доказательства не приняты во внимание, поскольку в оспариваемом решении Управление не привело результатов оценки этих доказательств, их влияние на определение доминирующего положения ООО «СП «Память».

Признавая ООО «СП «Память» злоупотребившим доминирующим положением на рынке похоронных (ритуальных) услуг, Управление установило, что злоупотребление выразилось в отказе ООО «СП «Память» предоставить ФИО1 место на Новом кладбище Ворошиловского района г. Волгограда для захоронения его умершего родственника по причине того, что услуги автокатафалка не будут заказаны в ООО «СП «Память».

Суд первой инстанции указал на то, что данный вывод управления сделан без учета действующих нормативно правовых актов, в частности: Федерального закона от 12.01.1996 №8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», Постановлении Администрации г. Волгограда от 22.07.2002 №833, Решения Волгоградской городской Думы от 04.07.2007 №47/1124 «О правилах организации похорон и содержания муниципальных кладбищ в Волгограде».

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Статья 1 Федерального закона от 12.01.1996 №8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с погребением умерших, и устанавливает гарантии погребения умершего с учетом волеизъявления, выраженного лицом при жизни, и пожелания родственников.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 12.01.1996 №8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти (далее - волеизъявление умершего) - пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в том числе, быть погребенным на том или ином месте, по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными ранее умершими.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 7 Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», на территории Российской Федерации каждому человеку после его смерти гарантируются погребение с учетом его волеизъявления, предоставление бесплатно участка земли для погребения тела (останков) или праха в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Исполнение волеизъявления умершего о погребении его тела (останков) или праха на указанном им месте погребения, рядом с ранее умершими гарантируется при наличии на указанном месте погребения свободного участка земли или могилы ранее умершего близкого родственника либо ранее умершего супруга. В иных случаях возможность исполнения волеизъявления умершего о погребении его тела (останков) или праха на указанном им месте погребения определяется специализированной службой по вопросам похоронного дела с учетом места смерти, наличия на указанном им месте погребения свободного участка земли, а также с учетом заслуг умершего перед обществом и государством.

Пункт 4.2.10. Решения Волгоградской городской Думы «О правилах организации похорон и содержания муниципальных кладбищ в Волгограде» устанавливает, что на территории муниципальных кладбищ Волгограда каждому человеку после его смерти гарантируется погребение с учетом его волеизъявления при наличии на указанном месте погребения свободного участка земли рядом с ранее умершим близким родственником либо умершим супругом с предоставлением на безвозмездной основе участка земли для погребения тела (останков) умершего человека в гробу на открытых кладбищах - 5 кв. м, с условием возможности подзахоронения близкого родственника либо супруга, старых участках кладбищ открытого типа или на кладбищах, закрытых для плановых захоронений, -1,0 м на 2,0 м. Для захоронения урны с прахом - 0,5 м на 0,8 м.

В соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» организация ритуальных услуг и содержание мест захоронения отнесена к вопросам местного значения.

Из пункта 2 статьи 25 Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (далее - Закон N 8-ФЗ) следует, что организация похоронного дела осуществляется органами местного самоуправления, которые создают специализированные службы по вопросам похоронного дела.

На основании статьи 29 Закона N 8-ФЗ органы местного самоуправления районов, поселений и городских округов создают специализированные службы по вопросам похоронного дела, на которые в соответствии с данным Законом возлагается обязанность по осуществлению погребения умерших. Порядок деятельности специализированных служб по вопросам похоронного дела определяется органами местного самоуправления районов, поселений и городских округов.

Во исполнение названного Закона администрацией Волгограда издано Положение о специализированных службах по вопросам похоронного дела в Волгограде, утвержденное постановлением от 22.07.2002 N 883. Выбор специализированной службы, претендующей на получение данного статуса, производится на основании конкурса (пункт 1.3. Положения).

ООО «Совместное Предприятие «Память» на основании Постановления Администрации г. Волгограда от 02.02.2006 №199 «О результатах муниципального открытого конкурса на право получения статуса городской специализированной службы по вопросам похоронного дела в Волгограде» является городской специализированной службой по вопросам похоронного дела Волгограда.

Согласно Положению, утвержденному решением Волгоградской городской думы от 04.02.2009 № 15/446, Департамент городского хозяйства администрации Волгограда является отраслевым структурным подразделением администрации Волгограда и осуществляет в том числе полномочия органа местного самоуправления Волгограда от лица администрации Волгограда в части решения вопросов местного значения: организация ритуальных услуг и содержание мест захоронения.

Пунктом 1.2.2. Постановления Администрации г. Волгограда от 26.04.2005 №695 «О внесении изменений в Постановление администрации Волгограда от 22.07.2002 N 833 «О специализированных службах по вопросам похоронного дела в Волгограде» и проведении муниципального открытого конкурса на право получения статуса городской специализированной службы по вопросам похоронного дела» из Постановления Администрации г. Волгограда от 22.07.2002 №833 были исключены из пункта 3.1 раздела 3 (Обязанности специализированных служб по вопросам похоронного дела) обязанность специализированной службы по отводу земельных участков для захоронения.

Реализация волеизъявления покойного о погребении на указанном им месте гарантируется государством с учетом норм местного законодательства. Возможность погребенния на указанном месте зависит от наличия свободного участка земли или могилы ранее умершего близкого родственника, но не от права специализированной службы предоставлять земельные участки для захоронения. В случаях отсутствия свободного участка земли или могилы ранее умершего близкого родственника возможность реализации волеизъявления умершего о погребении его тела (останков) или праха на указанном им месте погребения определяется специализированной службой, что не означает наделение специализированной службы правом предоставлять земельные участки для захоронения.

Суд первой инстанции указал, что Управление не выяснило кто непосредственно в пределах географических границ исследованного им товарного рынка наделен полномочиями по предоставлению участков под захоронение, было ли делегировано такое право непосредственно ООО «СП Память», что позволило ему в дальнейшем распоряжаться в указанных целях этими местами. В решении Управления отсутствует анализ самого порядка предоставления таких земельных участков.

Судом апелляционной инстанции был получен ответ Департамента городского хозяйства администрации Волгограда от 13.11.2010 №ДГХ/06-6942, который также не подтвердил наличие специальных полномочий ООО «СП Память» по определению места захоронения во всех случаях.

Также судом первой инстанции установлено, что оспариваемым решением Общество было признано нарушившим ч.1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, являющихся недобросовестной конкуренции.

Суд первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа в данной части недействительным, указал на то, что управлением не представлено доказательств того, что ООО «СП «Память» осуществляет действия направленные на недобросовестную конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет недобросовестную конкуренцию, как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен статьей 14 ФЗ Закона о защите конкуренции.

Для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходима совокупность следующих условий:

1)наличие конкуренции между хозяйствующими субъектами (осуществление ими
фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных
географических границ (на определенной территории));

2)направленность действий на получение преимуществ;

3)несоответствие их законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям
добропорядочности, разумности и справедливости;

4)последствий в виде убытков или вреда деловой репутации, при этом как
наступивших, так и потенциальных.

Совокупность указанных выше условий не подтверждается материалами дела.

Антимонопольный орган посчитал, что отказ ООО «СП «Память» предоставить ФИО1 место на Новом кладбище Ворошиловского района г. Волгограда для захоронения умершего родственника, который вынудил его отказаться от услуг ИП ФИО2 по перевозке тела умершего на кладбище, несмотря на то, что ФИО1 устраивала цена и время оказания такой услуги, является действием, направленным на недобросовестную конкуренцию. В результате таких действий ООО «СП «Память», по мнению Управления, были ущемлены интересы ФИО1, который был лишен права свободного выбора исполнителя услуги по перевозке тела умершего на кладбище.

В качестве доказательств того, что ООО «СП «Память» осуществляется недобросовестная конкуренция, антимонопольный орган ссылается на счет-заказ № 16 от 22.03.2009, решение мирового судьи судебного участка № 79 Волгоградской области от 26.05.2009 и протокол судебного заседания от 26.05.2009.

Согласно ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение мирового судьи судебного участка № 79 Волгоградской области от 26.05.2009 в силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет преюдициального значения для рассматриваемого арбитражным судом дела, поскольку при рассмотрении дела мировым судьей рассматривались исковые требования ФИО1 к ООО «СП «Память» о признании действий общества незаконными, взыскании убытков и компенсации морального вреда. Предметом же рассмотрения настоящего арбитражного дела является законность и правомерность вынесения решения и предписания антимонопольным органом о нарушении ООО «СП «Память» ч.1 ст.10, ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку при рассмотрении гражданского дела у мирового судьи участка № 79 Волгоградской области УФАС по Волгоградской области и ИП ФИО2 не были привлечены в качестве заинтересованных лиц, то указанное решение мирового судьи от 26.05.2009 не имеет преюдициального значения для разрешения настоящего дела.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к письменным доказательствам относятся протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельные процессуальных действий и приложения к ним.

Протоколы судебных заседаний являются самостоятельным видом доказательств наряду с иными письменными доказательствами.

Статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявляет такое требование к доказательствам, как допустимость, а именно: обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Таким образом, по смыслу указанной нормы, а также правил статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к доказательствам, отвечающим признаком допустимости при рассмотрения дела в арбитражном суде, могут быть отнесены только протоколы, составленные при рассмотрении дела арбитражным судом.

На основании изложенного, протокол судебного заседания от 26.05.2009, на который ссылается антимонопольный орган, не может быть признан судебной коллегией в качестве доказательства недобросовестной конкуренции ООО «СП «Память».

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что из счета заказа № 16 от 22.03.2009, согласно которому ФИО1 были оказаны услуги автокатафалка и специалистов по захоронение при проведении похорон, а также рытьё могилы, невозможно сделать вывод о том, что ФИО1 был вынужден заказать указанные услуги только у ООО «СП «Память».

Суд апелляционной инстанции, оценив данные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства не являются достаточными для признания того, что ООО «СП «Память» осуществляет действия, направленные на недобросовестную конкуренцию.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 ноября 2010 года по делу № А12-20510/2010 по иску Закрытого акционерного общества «Ритуальное предприятие «Память» к Обществу с ограниченной ответственностью «Новости регионов», редакции газеты «Родной город», ФИО4 о защите деловой репутации были установлены следующие обстоятельства: «Заявление ФИО1 о том, что он вынужден был согласиться на кабальный договор, основано на оценке действий истца, отказавшегося разрешить ФИО1 воспользоваться услугами катафалка от иного предпринимателя со ссылкой на наличие только права транспортировки тела умершего и предоставления катафалка на территории кладбища у ЗАО «РП «Память».

ФИО1, заключивший договор со своим знакомым ФИО2 на более выгодных для себя условиях, воспользовался услугами последнего по транспортировке тела умершего родственника на катафалке лишь до дома, а на путь от дома до кладбища был вынужден заключить договор с ЗАО «РП «Память» на невыгодных условиях, поскольку, как следует из представленных документов, стоимость услуг (катафалка) ФИО2 почти вдвое дешевле услуг истца. На данную сделку ФИО1 был вынужден согласиться, полагая, что, действительно лишь истец вправе предоставлять такие услуги на территории кладбища, а в противном случае тело умершего на ином катафалке, не принадлежащем истцу, на территорию кладбища допущено не будет.

При этом, как утверждает ФИО1, он отказывался заключать договор с ЗАО «РП «Память», полагая, что вправе воспользоваться услугами своего знакомого ФИО2

Однако, учитывая моральные переживания его и родственников в связи со смертью близкого человека и не желая в такой момент вступать в конфликт, ФИО1 согласился на заключение сделки с истцом.

Вместе с тем, факт нежелания заключать данную сделку подтверждается документами, свидетельствующими о многочисленных обращениях ФИО1 в различные инстанции и суд общей юрисдикции с жалобами на действия истца.

Истец не отрицает данные обстоятельства, заявил в суде апелляционной инстанции, что ФИО1 действительно было указано на то, что только ЗАО «РП «Память» оказывает услуги по транспортировке тела умершего на территории данного кладбища, поэтому именно с Обществом ФИО1 обязан заключить сделку».

При рассмотрении дела № А12-20510/2008 в качестве третьих лиц были привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ФИО1, ИП ФИО2

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из приведенной выше выдержки из постановления суда апелляционной инстанции по делу №А12-20510/2008, следует, что действия по понуждению ФИО1 заключить договор оказания услуг по доставке тела умершего катафалком были предметом судебной оценки. Однако, суд установил, что эти действия были совершены не ООО «СП «Память», а другой специализированной службой по вопросам похоронного дела Волгограда закрытым акционерным обществом «Ритуальное предприятие «Память».

Антимонопольному органу, как третьему лицу, участвующему при рассмотрении дела №А12-20510/2008, данные обстоятельства были известны.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства, которые также послужили основанием для вынесения решения антимонопольным органом о признании ООО «СП Память» нарушившим ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции, суд признает недостаточными и противоречивыми.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал того, что ООО «СП «Память» осуществил действия, направленные на недобросовестную конкуренцию.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования в суде первой инстанции, им дана правовая оценка, по существу они направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку не опровергают выводов суда. Доводы подателя жалобы сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для отмены обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает. Судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, принятый по делу судебный акт является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 июля 2010 года по делу №А12-8372/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья О.В. Лыткина

Судьи Л.Б. Александрова

И.И. Жевак