Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения № 722/1 от 06.07.2007 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решения № 73/11 от 29.02.2008 г.,

при участии в заседании представителей:

Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Саратова - ФИО1, доверенность от 30.12.2009 года №31, сроком действия 1 год, ФИО2, доверенность от 03.07.2009 года №04-07/юр, сроком действия 1 год,

ООО «Мобил Торг» - ФИО3, доверенность от 20.02.2009 года, сроком действия 1 год,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Мобил Торг» (далее – ООО «Мобил Торг», Общество, заявитель) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Саратова (далее – ИФНС России по Заводскому району г. Саратова) о признании недействительным решения № 722/1 от 06.07.2007 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решения № 73/11 от 29.02.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от «08» сентября 2009 года в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Мобил Торг» требований отказано в полном объеме.

ООО «Мобил Торг» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 08 сентября 2009 года и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные Обществом требования удовлетворить.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Саратова считает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения, по основаниям, указанным в отзыве на жалобу.

В судебном заседании ООО «Мобил Торг» заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью определения налогооблагаемой базы Общества по налогу на прибыль за 2005 год.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства отказано, о чем вынесено протокольное определение, по следующим основаниям.

Суд считает, что собранные по делу доказательства достаточны, вопросов, требующих специальных познаний, не имеется.

Кроме того, заявляя данное ходатайство, Общество отказывается от оплаты расходов по экспертизе, считает, что проведение экспертизы должен оплатить налоговый орган.

Налоговый орган возражает против проведения экспертизы и так же отказывается от возложения на него оплаты за ее проведение.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства подателя жалобы о назначении экспертизы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Заводскому району города Саратова была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Мобил Торг» по налогу на прибыль.

По результатам проверки, налоговым органом составлен акт от 21.12.2007 № 72/11.

ИФНС России по Заводскому району г. Саратова на основании акта налоговой проверки от 21.12.2007 г. № 72/11, письменных возражений налогоплательщика на акт № 2232 от 25.01.2008 г., документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля и при участии представителя налогоплательщика. вынесено решение № 73/11 о привлечении ООО «Мобил Торг» к налоговой ответственности.

По результатам налоговой проверки налогоплательщику доначислен налог на прибыль в общей сумме 11 121 240 руб., начислены пени 2 800 673,11 руб., применена санкция п.1 ст.122 НК РФ в размере 2 224 248 руб., санкция п.1 ст.126 НК РФ в размере 450 руб.

Не согласившись с решениями налогового органа № 722/1 от 06.07.2007 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и № 73/11 от 29.02.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения № 722/1 от 06.07.2007 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, указал на пропуск заявителем 3-х мес. срока на обжалование, предусмотренного ст.198 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 данной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом, при этом пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом правильно установлен факт наличия пропуска срока на подачу заявления в части оспаривания решения № 722/1 от 06.07.2007 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. Заявителю стало известно о нарушении его права 06.09.2009 (в момент вручения данного решения представителю налогоплательщика), однако с заявлением в арбитражный суд он обратился 25.03.2008, то есть с пропуском срока, установленного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, при этом заявитель о восстановлении срока ходатайство не заявлял.

Пропуск указанного срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Арбитражный суд, установив пропуск срока на подачу заявления о признании ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, отказывает в удовлетворении заявленных требований по данному основанию.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.11.2004 N 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) государственных органов незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (часть 4 статьи 198 Кодекса).

Таким образом, заявителю правомерно отказано в удовлетворении заявления в части оспаривания решения № 722/1 от 06.07.2007 г. по мотиву пропуска срока на его подачу

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения № 73/11 от 29.02.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности, указал, что данное решение вынесено в соответствии с требованиями налогового законодательства Российской Федерации.

Основанием для вынесения данного решения послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

По итогам 2004 г., 2005 г., 2006 г. и 1 квартала 2007 г. ООО «Мобил Торг» совершена разовая сделка, заключенная между ООО «ЕвроТех» по купле-продаже акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» в количестве 4950 штук, номинальной стоимостью 100 руб. за 1 акцию. Сумма сделки по договору от 26.08.2005 г. составила 835000,0 руб.

В целях осуществления контроля за правомерностью отражения налогоплательщиком выручки (дохода) от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, налоговым органом в соответствии со ст.ст.89, 93 НК РФ в процессе дополнительных мероприятий налогового контроля была запрошена информация о встречных налоговых проверках.

Налоговым органом установлено, что ООО «Мобил Торг» являлось владельцем обыкновенных именных бездокументарных акций, размещенных эмитентом ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» и пользовалось как акционер правами по участию в управлении акционерным обществом и правами в отношении его имущества, установленными Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Уставом Общества.

В соответствии с Решением участника от 04.11.2002 г. № 5, от 05.11.2002 г. № 2 и от 11.11.2002 г. Учредителями ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» являлись: юридические лица - ООО «Мобил-Торг», размер вклада 405000 руб.; 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук; единственный участник Общества - ООО «Паларес»; ООО «Геонефть» размер вклада 495000 руб., 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук, физическое лицо - ФИО4, размер вклада 1 %, что составляет размер акций - 100 штук.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» состоит на учете в МРИ ФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре с 12.10.2002 г.

Однако, налоговым органом установлено, что ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» по юридическому адресу не находится, розыск предприятия не дал результатов.

Как следует из материалов дела, уставный капитал ЗАО «Хантымансийскнефтегаз составляет 1 000 000 руб. и разделен на 10 000 акций номинальной стоимостью 100 руб. каждая. Все акции Общества являются обыкновенными именными, форма выпуска акций - бездокументарная, способ размещения акций - распределение среди учредителей Общества при его учреждении.

Совет директоров Общества сформирован в количестве 4 человек: ФИО5 -председатель АО-эмитента и генеральный директор ЗАО «Ханты-Мансийская нефтеная компания», генеральный директор ЗАО «Иртыш-Сервис», член Совета директоров ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа»; ФИО6 - генеральный директор ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», член Совета директоров ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа»; ФИО4 - зам.генерального директора по экономике и финансам ЗАО «Ханты-Мансийская компания», зам.генерального директора по экономике и финансам ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция».

ЗАО «Ханты-Мансийская нефтяная компания» и ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа» зарегистрированы по одному адресу (<...>). ЗАО «Иртыш-Сервис» и ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» также зарегистрированы по одному адресу.

Материалами встречной проверки установлено, что в состав Совета директоров ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» входят: ФИО5, который осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО - эмитента и является единственным участником и генеральным директором ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», ФИО6 занимает должность в АО-эмитенте -генеральный директор ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», ФИО7 - вице-президент Московского представительства ФИО7 - вице-президент Московского представительства «Norenco LtNorenco Ltd», ФИО8 -зам.генерального директора ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», ФИО9 -зам.генерального директора ТОО «Орлис».

Кроме того, ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология» в лице генерального директора ФИО5 является акционером ОАО «Назым гео», владеющее акциями и обладающее 100 000 голосов при принятии решения, что следует из Протокола собрания акционеров ОАО «Назым гео» от 02.10.1997 г. № 3), которое в свою очередь, является акционером ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», владеющее не менее 5 % обыкновенных акций на дату регистрации отчета ЗАО.

Решением единственного участника ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» от 07.12.2006 г. № 04-в/2006 - ООО «ЕвроТех» в лице генерального директора ФИО10 утвержден Устав Общества в новой редакции в связи с уменьшением уставного капитала ЗАО путем приобретения акций в целях сокращения их общего количества с погашением акций при их приобретении.

20 декабря 2006 г. единственным акционером ФИО10 принято решение от 20.12.2006 г. о ликвидации ЗАО «Хантымансийскнефтегаз».

В ходе дополнительных мероприятий, по вопросу сферы обращения акций организации-эмитента ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», установлено, что отсутствует информация организатора торговли на рынке ценных бумаг о сфере обращения и о результатах торгов обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» или о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам; одним из профессиональных участников рынка ценных бумаг является ОАО «Ханты-Мансийский Банк».

29 апреля 2003 года РО ФКЦБ в УрФО был зарегистрирован выпуск и отчет об итогах выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на общую сумму 1000 000 руб., номинальной стоимостью 100 руб. каждая в количестве 10 000 штук обыкновенных именных акций (государственный регистрационный номер 1-01-05916-К). Способ размещения - приобретение акций учредителями.

Таким образом, сведений и доказательств того, что ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» обращает акции на торгах, не имеется.

Обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» не допускались к обращению ни одним организатором торговли, по ним не рассчитывалась рыночная котировка, информация об их ценах не опубликовывалась в средствах массовой информации (в том числе электронных). Следовательно, данные ценные бумаги относятся к категории не обращающихся на организованном рынке.

Кроме того, отсутствует информация о выполнении инвентарной операции с эмиссионными ценными бумагами в реестре владельцев именных ценных бумаг, касающейся совершения сделок с обыкновенными именными акциями в бездокументарной форме, зарегистрированными за ООО «Мобил Торг», являющемся собственником и ООО «ЕвроТех», являющемся новым собственником акций обыкновенных.

Сведений о других профессиональных участниках рынка ценных бумаг, предоставляющих услуги по хранению ценных бумаг, учету, удостоверению и переходу прав на ценные бумаги, оказанию услуг по содействию в реализации ООО «Мобил Торг» прав по принадлежащим ценным бумагам ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» не предоставлено.

По материалам встречной проверки установлено, что ООО «ЕвроТех» (участник сделки по договору купли-продажи акций) отсутствует по юридическому адресу, организация не отчитывается.

Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком был привлечен оценщик в лице ООО «Центр консалтинга и оценки собственности», однако Отчет оценщика не был представлен в налоговый орган в ходе проверки по требованию налогового органа.

В договоре на выполнение работ по оценке, представленного в ходе выездной проверки налогоплательщиком по требованию налогового органа от 07.05.2007 г. № 1126/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 отсутствуют сведения об оценщике или оценщиках, которые проводили бы оценку, и с которыми Исполнитель заключил бы трудовые договоры с отражением фамилии, имени, отчества оценщика или оценщиков, страховых полюсов и документов, подтверждающих получение ими профессиональных знаний в области оценочной деятельности, что является обязательным требованием к договору на проведение оценки в силу ст.10 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Налоговым органом, в ходе дополнительных мероприятий установлено, что ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 32 по г. Москве с 12.07.2007 г., однако отсутствует по юридическому адресу, с момента постановки на налоговый учет не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, организация имеет все признаки фирмы-однодневки.

По результатам розыска данной организации УВД ЗАО г. Москвы по экономическим и налоговым преступлениям сообщено, что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» установлено, что по адресу, согласно учредительным документам, организация не располагается, деятельность не ведет, имущество не имеет.

В связи с тем, что налогоплательщиком по требованию налогового органа Отчет независимого оценщика не был представлен в ходе проверки, а представленный позже имел погрешности, налоговый орган привлек независимого оценщика ПО «Областная коллегия оценщиков» для определения расчетной цены одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», которым составлен Отчет № 1219/10.

Из представленного отчета об оценке стоимости проданного пакета акций следует, что сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, составила отрицательную величину и равна -9361,30 руб., в связи с чем, фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20 % (9361,30 руб. / 168,70 руб.=55,49 %).

На основании указанного Отчета налоговый орган сделал вывод о неверном исчислении (занижении) суммы дохода, полученной от реализации акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» по договору от 26.08.2005 г., поскольку фактическая цена реализации неприменима и подлежит корректировке в целях налогообложения дохода по результату сделки. В результате изложенного, занижение налога на прибыль за 2005 г. установлено на сумму 11 121 240,0 руб. (46 338 500 руб. х 24 %).

Кроме того, в порядке ст.95 НК РФ налоговым органом назначено проведение экспертизы Отчета об определении рыночной стоимости 49,5 % пакета акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» № 03-08/05 РС ООО «Мобил Торг» на предмет соответствия форме и содержанию отчета требованиям Федерального закона от 29.07.1998 г. «Об оценочной деятельности в РФ», Стандартам оценки, обязательным к применению субъектами оценочной деятельности», утв. Постановлением Правительства РФ № 519 от 06.06.2001 г.

Согласно заключению эксперта ООО «Поволжское Агентство Оценки» № 440/1 установлено, что выводы, сделанные Оценщиком в Отчете № 03-08/05 РС при определении рыночной стоимости объекта оценки нельзя признать обоснованными.

В результате изложенного, решением по выездной налоговой проверки № 73/11 от 29.02.2008 г. налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 11 121 240,0 руб., начислены соответствующие пени и применена санкция п.1 ст.122 НК РФ в размере 2224248,0 руб.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 23, 93 НК РФ не представлены документы по требованию от 07.05.2007 г. № 11-26/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 в количестве 9 шт. Указанное нарушение повлекло применение к налогоплательщику санкции п.1 ст.126 НК РФ в размере 450 руб.

Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статей 248, 249 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) и выручка от имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Отдельными положениями главы 25 НК РФ предусматриваются особенности определения доходов от реализации, полученных в связи с обстоятельствами, к которым относятся, в частности, особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, установленные статьей 280 НК РФ.

Таким образом, налоговая база по налогу на прибыль организаций формируется налогоплательщиком с учетом всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права. Особенности определения налогоплательщиком налоговой базы по операциям с ценными бумагами, обращающимися и не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, заключаются в признании для целей налогового учета выручки от продажи ценных бумаг, исходя из фактической цены их реализации, либо в корректировке налоговой базы. Такая корректировка, влекущая для целей налогообложения учет стоимостной характеристики объекта налогообложения, отличный от размера выручки, фактически полученной налогоплательщиком в соответствии с условиями договора, допустима, если имеется соответствующая норма закона.

В пункте 6 статьи 280 НК РФ указаны условия, при которых для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации ценных бумаг, не признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в силу п.3 этой статьи:

1) если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной
организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату
ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги
по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в
течение последних 12 месяцев;

2) если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в
пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. В случае, когда налогоплательщик определяет расчетную цену акции самостоятельно, используемый метод оценки стоимости должен быть закреплен в учетной политике налогоплательщика.

Приведенная норма части 2 пункта 6 статьи 280 НК РФ в спорный период действовала в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № ФЗ-57, в связи с чем, не содержала предписания об обязательном исчислении дохода в целях налогообложения по расчетной цене, в том числе, определяемой исключительно к стоимости чистых активов.

Исходя из положений абз.6 п.29 Федерального закона от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового Кодекса РФ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» в абзац 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ внесены изменения, согласно которым указания на использование метода чистых активов исключено из данной нормы.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ абзацы третий, четвертый, шестой - одиннадцатый пункта 29 Закона вступают в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в части второй пункта 6 статьи 280 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № 57-ФЗ, от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ) метод чистых активов, приходящихся на соответствующую акцию, не назван единственно определенным.

ООО «Мобил Торг» в 2004 г., 2005 г., 2006 г., 1 кв. 2007 г. являлся плательщиком налога на прибыль.

В ходе проведенной проверки установлено, что ООО «Мобил Торг» 26.08.05 г. совершена разовая сделка, заключенная между ООО «ЕвроТех» и ООО «Мобил Торг» по купле - продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» в количестве 4 950 штук, номинальной стоимостью 100 руб. за 1 акцию. Сумма сделки по договору от 26.08.2005 г. составила 835 000,0 руб.

Поскольку информация о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам отсутствовала, что не отрицает налогоплательщик, к рассматриваемой сделке по продаже акций налоговым органом применена часть вторая пункта 6 статьи 280 НК РФ, в которой содержатся правила и условия, при которых к учету принимается фактическая цена реализации ценных бумаг, порядок определения расчетной цены ценных бумаг и положения, имеющие значение для корректировки налоговой базы: для целей налогообложения принимается фактическая цена сделки, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

При недостаточности оснований для корректировки фактической цены реализации ценной бумаги и, как следствие, налоговой базы по этой операции по правилам, установленным в пункте 6 статьи 280 НК РФ, допустимо осуществить ее на основе условных методов расчета цены, установленных статьей 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 40 НК РФ положения, предусмотренные пунктами 3 и 10 этой статьи, применяются при определении рыночных цен ценных бумаг с учетом особенностей, изложенных в главе 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Налоговый кодекс РФ признает рыночной ценой товара цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п.4 ст.40 НК РФ).

Пунктом 10 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что в случае отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами или из-за отсутствия предложений на этом рынке товаров, либо при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия или недоступности информационных источников, рыночная цена определяется на основе метода цены последующей реализации или затратного метода.

Как верно указал суд первой инстанции, метод цены последующей реализации не мог быть применен в данном случае, поскольку в материалах дела отсутствует информация о последующей реализации акций покупателем.

При невозможности использования названного метода используется затратный метод, когда рыночная цена товаров, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

В рассматриваемом случае налоговым органом с учетом положений ст.280 НК РФ по правилам ст.ст.31, 96 НК РФ для оценки стоимости реализованного пакета акций был привлечен независимый специалист ПО «Областная коллегия оценщиков».

Необходимость привлечения специалиста для оценки стоимости реализованного пакета акций была вызвана необходимостью определения правильности исчисления и уплаты налогов ООО «МобилТорг» в проверяемый период, отсутствием специальных познаний у проводящего проверку должностного лица, отсутствие на момент проведения проверки отчета независимой оценки вследствие непредставления его по требованию налогового органа налогоплательщиком, а также с целью исключения заинтересованности при определении стоимости реализованных ценных бумаг.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.04.2009 г. по делу № А57-4046/08 установлена обоснованность привлечения специалиста в ходе налоговой проверки для определения стоимости реализованного пакета акций.

Привлеченным специалистом-оценщиком был произведен расчет одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» для установления расчетной стоимости 1 акции ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на дату продажи (26.08.2005 г.) и определения общей стоимости пакета акций, проданных ООО «МобилТорг» - ООО «ЕвроТех».

Из Отчета по оценки стоимости одной акции № 1219/10 следует, что объектом оценки является обыкновенная именная бездокументарная акция в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», состоящем из 10 000 тыс. акций номинальной стоимостью 100 руб. за акцию, общий размер акционерного капитала составляет 1 000 000 руб.

Государственная регистрация выпуска осуществлена на основании распоряжения РО ФКЦБ России в Уральском федеральном округе от 29.04.2003 г. № 549-р. Способ размещения акций - распределение среди учредителей ЗАО «Хантымансийскнефтегаз». Государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-01-0916-К. Одним из акционеров Общества на дату регистрации отчета являлось ООО «МобилТорг», размер вклада которого 495 000 руб.(49,5% в уставном капитале, что составляет 4950 шт.).

Отчетом специалиста-оценщика № 1219/10 расчетная цена для целей налогообложения по налогу на прибыль была определена с учетом условий, предусмотренных статьей 280 НК РФ.

Судом первой и апелляционной инстанций нарушений норм Налогового кодекса РФ, а также Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Стандарта оценки, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.07.2001 г. № 519 при производстве оценки не установлено.

Оценка стоимости обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» производилась оценщиком, в том числе, затратным подходом (стр.44 Отчета). Из представленного Отчета об оценке стоимости проданного пакета акций № 1219/10 следует, что рыночная стоимость акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» номинальной стоимостью 100 руб. за акцию, составляет на 26.08.2005 г. 9530 руб. Сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, составила отрицательную величину и равна 9361,30 руб. (168,70 руб. - 9530,0 руб.), в связи с чем, фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20 % (9361,30 руб./168,70 руб.=55,49 руб.).

Как верно указал суд первой инстанции, изложенное привело к неверному исчислению налогоплательщиком (занижению) суммы дохода, полученного от реализации акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» по договору купли-продажи от 26.08.2005 г. б/н в количестве 4950 шт., по цене реализации 168,70 руб. за акцию, поскольку фактическая цена реализации неприменима с учетом изложенных обстоятельств и подлежит корректировки в целях налогообложения дохода по результату сделки в соответствии с Отчетом № 1219/10.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае заявителем не доказано, что у оценщика, участвующего в работе по оценке, была заинтересованность в искажении реальной рыночной стоимости акций, оценка произведена независимым оценщиком и содержит достоверное мнение о величине рыночной стоимости акций.

Отчет об оценке содержит профессиональное мнение оценщиков относительно стоимости акций.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 2 Информационного письма от 30.05.2005 г. № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» указывается, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно ст.12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ).

В соответствии с п.12 ст.40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Судом первой инстанции при вынесении решения правомерно были приняты во внимание следующие обстоятельства:

ООО «Мобил Торг» являлось владельцем обыкновенных именных бездокументарных акций, размещенных эмитентом ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» и пользовалось как акционер правами по участию в управлении акционерным обществом и правами в отношении его имущества, установленными Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Уставом Общества.

В соответствии с Решением участника от 04.11.2002 г. № 5, от 05.11.2002 г. № 2 и от 11.11.2002 г. Учредителями ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» являлись: юридические лица

- ООО «Мобил-Торг», размер вклада 405000 руб.; 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук; единственный участник Общества - ООО «Паларес»; ООО «Геонефть» размер вклада 495000 руб., 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук, физическое лицо - ФИО4, размер вклада 1 %, что составляет размер акций - 100 штук.

Выпиской из ЕГРЮЛ подтверждается, что ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» состоит на учете в МРИ ФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре с 12.10.2002 г., однако по юридическому адресу не находится, розыск предприятия не дал результатов.

В соответствии со ст.4 Устава ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», п.2 Протокола учредительного собрания от 11.11.2002 г. № 1, ст.2 Договора о создании ЗАО уставный капитал Общества составляет 1 000 000 руб. и разделен на 10 000 акций номинальной стоимостью 100 руб. каждая. Все акции Общества являются обыкновенными именными, форма выпуска акций - бездокументарная, способ размещения акций - распределение среди учредителей Общества при его учреждении.

ЗАО «Ханты-Мансийская нефтяная компания» и ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа» зарегистритрованы по одному адресу (<...>). ЗАО «Иртыш-Сервис» и ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» также зарегистрированы по одному адресу.

Кроме того, материалами встречной проверки установлено, что в состав Совета директоров ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» входят: ФИО5, который осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО - эмитента и является единственным участником и генеральным директором ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», ФИО6 занимает должность в АО-эмитенте -генеральный директор ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», ФИО7

- вице-президент Московского представительства ФИО7 - вице-президент Московского представительства «Norenco LtNorenco Ltd», ФИО8 -зам.генерального директора ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», ФИО9 зам.генерального директора ТОО «Орлис».

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, пришел к верному выводу о том, что расчетная цена акции, определенная налоговой инспекцией, является наиболее вероятной ценой, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции. Налоговым органом правомерно скорректирована в целях налогообложения цена сделки по договору от 26.08.2005г. купли-продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», в связи с чем, налог на прибыль за 2005 г. доначислен заявителю в сумме 11 121 240 руб. (46 3385 00 руб. х 24%), начислены соответствующие пени и применена мера ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества, изложенный в жалобе, о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял ссылку налогоплательщика на самостоятельное определение расчетной цены по сделке купли-продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на основании Отчета оценщика от 05.08.2005 г. № 03-08/05 РС.

Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком был привлечен независимый оценщик в лице ООО «Центр консалтинга и оценки собственности».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 32 по г. Москве с 12.07.2007 г., однако отсутствует по юридическому адресу, с момента постановки на налоговый учет не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, организация имеет все признаки фирмы-однодневки.

По результатам розыска данной организации УВД ЗАО г. Москвы по экономическим и налоговым преступлениям сообщено (от 24.09.2007 г. № 19-11/01076), что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» установлено, что по адресу, согласно учредительным документам, организация не располагается, деятельность не ведется, имущество не имеется.

В порядке проведения дополнительных мероприятий налогового контроля экспертом ООО «Поволжское агентство оценки» была проведена экспертиза Отчета об определении рыночной стоимости 49,5% пакета акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» № 03-08/05 РС, представленного налогоплательщиком, на предмет соответствия его форме и содержанию требованиям Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» и Стандартам оценки, обязательным к применению субъектами оценочной деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.06.2001 г. № 519.

Из заключения № 440/1 по экспертизе Отчета № 03-08/05 РС следует, что в затратном подходе определения рыночной стоимости пакета акций по сделке допущен ряд методических нарушений, заставляющих усомниться в правильности полученного результата и не позволяющих воспроизвести расчеты и получить те же самые результаты (п.п.2.3 п.2 Заключения); в разделе Отчета «Описание отрасли, к которой принадлежит ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» отсутствует информация о месте ЗАО в отрасли, его конкурентных преимуществах и недостатках, отсутствуют выводы; в разделе «Описание региона расположения объекта оценки» отсутствуют выводы и т.д.

Таким образом, экспертизой документа установлено, что отчет независимого оценщика имел погрешности, в связи с чем, выводы, сделанные оценщиком при определении рыночной стоимости объекта оценки ввиду имеющихся нарушений признаны необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что процессуальный порядок назначения налоговым органом экспертизы соответствует положению ст.95 НК РФ; изложенные в заключении эксперта выводы иными доказательствами не опровергнуты, в связи с чем, заключение эксперта № 440/1 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Кроме того, как верно указал суд, ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» в Отчете № 03-08/05 РС произвело оценку рыночной стоимости 49,5 % акций ЗАО «Хантыманскийскнефтегаз» по состоянию - на 01.08.2005 г., сам отчет утвержден - 05.08.2005 г., то есть оценка произведена и Отчет составлен до даты совершения ООО «МобилТорг» сделки купли-продажи рассматриваемых акций (26.08.2005 г.). В качестве собственника объекта оценки (акций) в Отчете № 03-08/05 указано ООО «МобилТорг», которое на дату оценки и составления Отчета еще не являлось собственником названных акций. Следовательно, изложенные в Отчете № 03-08/05 РС сведения не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества, изложенный в жалобе, о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял ссылку налогоплательщика на представленное в ходе судебного разбирательства заявителем заключение экспертного Совета Свердловского областного отделения Российской общества оценщиков от 15.05.2008 г. по отчету № 1219/10.

Как верно указал суд, данное доказательство не является допустимым и относимым, поскольку добыто с нарушением процедуры назначения и проведения экспертизы (ст.82 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения налоговой инспекции в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 450 руб., поскольку по требованию от 07.05.2007 г. № 1126/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 документы в количестве 9 шт. не были представлены налогоплательщиком в установленный срок в нарушение ст.93 НК РФ.

Судами первой и апелляционной инстанции процессуальных нарушений при проведении налоговым органом проверки не установлено.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества, изложенный в жалобе, о том, что оспариваемое решение налоговой инспекции является незаконным в части привлечения к налоговой ответственности ввиду отсутствия вины Общества в совершении правонарушения: Общество не имело умысла на совершение правонарушения.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Следовательно, при производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика. Данная правовая позиция закреплена в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996, от 25.01.2001, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2002 N 202-О.

В соответствии со статьей 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Пунктом 3 этой же статьи предусмотрено, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Налоговым органом умышленное совершение правонарушений налогоплательщиком не доказано.

Доказательств наличия обстоятельств, исключающих в силу статьи 111 НК РФ вину Общества в совершении налогового правонарушения в форме неосторожности, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Мобил Торг» вины в форме неосторожности, поскольку Общество в данном случае должно было и могло осознавать вредный характер последствий, возникших в результате своих действий.

При таких обстоятельствах Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности.

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием к отмене принятого решения.

Судебная коллегия считает решение принятое судом первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Апелляционную жалобу ООО «Мобил Торг» следует оставить без удовлетворения.

Поскольку определением апелляционного суда от 06.11.2009 года подателю жалобы была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, с ООО «Мобил Торг» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1 000 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от «08» сентября 2009 года по делу № А57-3730/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мобил Торг», г. Саратов, в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Саратовской области.

Председательствующий Ю.А. Комнатная

Судьи С.Г. Веряскина

О.А. Дубровина