Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда
(г. Волгоград, ИНН <***>, ОГРН <***>)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2012 года по делу № А12-11698/2012 (судья Кострова Л.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Волгоград,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району
г. Волгограда (г. Волгоград, ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» (далее ООО «Кафе Проект», заявитель, общество, налогоплательщик) с заявлением о признании недействительными решений инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда (далее ИФНС России по Дзержинскому району, инспекция, налоговый орган) от 11.03.2012 № 29 о привлечении ООО «Кафе Проект» к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 11.03.2012 № 2 о запрете на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2012 года заявление общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» удовлетворено в части.

Признано недействительным, противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 11.03.2012 № 29 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в размере 6362634 руб., пени в размере 877554 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1272527 руб., по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1500000 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Суд обязал инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект».

Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району
г. Волгограда, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 31 октября 2012 года. В материалах дела имеется заявление общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» о рассмотрении апелляционной жалобы без участия общества.

Учитывая изложенное, суд в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект», надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя инспекции, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, с 19.04.2011 по 23.11.2011 ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда проведена выездная налоговая проверка ООО «Кафе Проект», результаты которой отражены в акте от 20.01.2012 № 45.

На основании материалов проверки руководителем налогового органа 11.03.2012 вынесено решение № 29 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 1272527 руб., по ст. 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1590378 руб.

Кроме того, указанным решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в размере 6362634 руб., пени в размере 877554 руб., налог на доходы физических лиц за период с 01.07.2009 по 31.03.2011 в размере 1530438 руб., пени в размере 1421018 руб.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость послужили выводы налогового органа о необходимости восстановления обществом во 2-ом квартале 2010 года НДС, ранее заявленного к вычету в 3-4 кварталах 2009 года, по приобретенному оборудованию для кинопоказа. Кроме того, поскольку, в ходе проверки налоговый орган выявил факт несвоевременного перечисления заявителем НДФЛ в бюджет, обществу были начислены пени и применен штраф по ст. 123 НК РФ.

Принимая решение № 2 о запрете на отчуждение принадлежащего заявителю имущества на сумму не более 13045549 руб., налоговый орган указал в обоснование необходимости применения обеспечительной меры на значительную сумму начислений, получение обществом убытка по итогам 2010 года, наличие у общества обязательств перед кредиторами, в том числе, по договорам займа, а также на выявленное в ходе проверки несвоевременное исполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ.

Считая указанные выше решения налоговой инспекции незаконными и нарушающими права общества в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Кафе Проект» обратилось в суд с изложенными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в части признания недействительным решения инспекции от 11.03.2012 № 29 о доначислении и предложении обществу уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в размере 6362634 руб., пени в размере 877554 руб., и привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1272527 руб., пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлены надлежащие и достоверные доказательства того, что основные средства для кинопоказа, по которым налогоплательщиком в 3-4 кварталах 2009 года НДС был заявлен к вычету, стали использоваться в деятельности, не облагаемой НДС, с апреля 2010 года, а не позднее, как утверждает общество.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела и противоречащими представленным в материалы дела доказательствам в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ООО «Кафе Проект» в 2009г. осуществляло деятельность ресторанов и кафе, общественного питания, деятельность по сдаче имущества в аренду, рекламную деятельность.

ООО «Кафе Проект» в 2009 году по договорам поставки оборудования № 31-08/09-КПВ-01 от 31.08.2009 и № 30-11/2009-КПВ-03 от 30.11.2009 приобрело оборудование (дорожки для боулинга, подвесные ЖК панели, вывески, диваны, кинопроекторы, буквы, видеопроекторы, фильм-аккумулятор, цифровые читающие головки, акустическая система, экраны проекционные, вывески «Киноплекс» «Болливуд» и т.д.) у ООО «КиноПроектВолгоград» на общую сумму 83 159 729,58руб., в том числе НДС 12 685 382,22руб., который был заявлен обществом к вычету в декларациях по НДС за 3 квартал 2009 года в размере 4 420 195,29 руб., за 4 квартал 2009 года в размере 8 265 186,93 руб.

В соответствии с п.п.1 п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Правомерность применения заявителем налоговых вычетов по НДС в указанном размере налоговым органом не оспаривается.

Согласно договору аренды движимого имущества № 01-09/09-КП от 01.09.2009 приобретенное заявителем в 2009 году оборудование, было сдано им в аренду ООО «КиноПроектВолгоград». То есть, оборудование использовалось в деятельности, облагаемой НДС.

Согласно п.п. 2 п.3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 ст. 170 НК РФ.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, а размере, в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Подпунктом 1 п.2 ст. 170 НК установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В ходе проверки инспекцией на основании представленных от заявителя бухгалтерских документов: регистров бухгалтерского учета, карточки счета 62.02 «Расчеты по авансам полученным» за период с 01.04.2010-15.04.2010, а также вкладного листа кассовой книги за 08.04.2010, было установлено, что ООО «Кафе Проект» с апреля 2010 года начал самостоятельно осуществлять деятельность по кинопоказу (то есть использовать приобретенное оборудование в деятельности, не облагаемой НДС) и получать доход от нее.

В соответствии с п.п. 20 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации, оказываемая учреждениями культуры и искусства, услуг в сфере культуры и искусства, к которым относятся, в том числе, реализация входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, аттракционов в зоопарках и парках культуры и отдыха, экскурсионных билетов и экскурсионных путевок, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности.

Осуществляя с апреля 2010г. деятельность по кинопоказу, которая согласно п.п.20 п.2 ст. 149 НК РФ освобождена от налогообложения, заявитель в нарушение положений ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету по указанным выше основным средствам, во 2-ом квартале 2010 года не восстановил.

Суд первой инстанции, не принимая доводы налогового органа о необходимости восстановления НДС во 2 квартале 2010 года, указал, что в ходе проверки правильность определения налоговой базы, а также операций, не подлежащих налогообложению НДС во 2 квартале 2010 года, должным образом не исследовалась, акт проверки и решение в нарушение ст. ст. 100, 101 НК РФ такой информации не содержат. Налоговый орган сделал вывод о реализации обществом во 2 квартале 2010 года входных билетов в кинотеатры на основании аналитических документов бухгалтерского учета, без исследования самих документов, возможности их отнесения к бланкам строгой отчетности.

Апелляционная инстанция считает вывод суда первой инстанции противоречащим материалам проверки и представленным в материалы дела доказательствам.

Как было указано выше, в ходе проверки налогоплательщику инспекцией было выставлено требование № 11-10/8314 от 29.09.2011г. о представлении первичных бухгалтерских документов, регистров бухгалтерского учета, отражающих начало получения дохода (выручки от реализации) ООО «Кафе Проект» от деятельности по кинопоказу. Согласно представленным в ответ на вышеуказанное требование регистрам бухгалтерского учета (карточка счета 62.02 «Расчеты по авансам полученным» за период с 01.04.2010-15.04.2010г.), а также вкладному листу кассовой книги за 08.04.2010 ООО «Кафе-Проект» со второго квартала 2010 года получало доход от деятельности по кинопоказу.

На требование налогового органа № 11-10/7942 от 08.09.2011г. налогоплательщик представил перечень оборудования, приобретенного по договорам № 30-11/2009-КПВ-03 от 30.11.2009г. и № 31-08/09-КПВ от 31.08.2009г., в котором указал первоначальную стоимость основного средства, сумму накопленной амортизации по состоянию на 31.03.2010, сумму остаточной стоимости по состоянию на 31.03.2010г. вид деятельности (облагаемый и не облагаемый НДС), в которой использовалось в 2010г. оборудование, приобретенное по вышеуказанным договорам. Также, налогоплательщиком представлен перечень основных средств и начисленной амортизации на 31.03.2010г., согласно которому имеется разграничение оборудования по видам деятельности, в том числе не облагаемой НДС.

Согласно приказу об учетной политике ООО «Кафе Проект» от 31.12.2009г. для целей налогового учета в целях исчисления НДС по затратам, относящимся к облагаемым и не облагаемым видам деятельности, ведется раздельный учет пропорционально выручке.

В соответствии с бухгалтерской справкой ООО «Кафе Проект» за 2-ой квартал 2010г., представленной налогоплательщиком, выручка от деятельности по кинопоказу составила 54 343 505руб. При этом, в соответствии с анализом счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2010г. (контрагент-ООО «КиноПроектВолгоград», ООО «Викомэкс-Сервис», ООО «Синема 360») выручка от использования оборудования, приобретенного по договорам №31-08/09-КПВ-01 от 31.08.2009г. и №30-11/2009-КПВ-03 от 30.11.2009г., в облагаемой НДС деятельности во 2-ом квартале составила 1 291 297руб. (без учета НДС).

Таким образом, соотношение выручки ООО «Кафе Проект» от деятельности, не облагаемой НДС (деятельность по кинопоказу) к деятельности облагаемой НДС (аренда, услуги рекламы) составило 97.68% к 2.32%.

С учетом предоставленного ООО «Кафе Проект» перечня оборудования, а также с учетом норм п.п. 2 п.3 ст. 170 НК РФ, п.4 ст. 170 НК РФ инспекцией произведен расчет суммы НДС, подлежащего восстановлению ООО «Кафе Проект» во 2 квартале 2010г. (с момента осуществления деятельности по кинопоказу) с учетом процента выручки от деятельности по кинопоказу (97,68%).

Ставя в вину инспекции не исследование бланков строгой отчетности, свидетельствующих о получении обществом выручки от кинопоказа, суд первой инстанции не обоснованно не принял во внимание довод инспекции о том, что пунктом 2 требования от 29.09.2011г. №11-10/8314 у заявителя были затребованы корешки бланков строгой отчетности, отражающих начало получения выручки ООО «Кафе Проект» от деятельности по кинопоказу, на что ООО «Кафе Проект» представлен ответ №370-КП от 11.10.2011г. о невозможности представления корешков кинобилетов в связи с их большим объемом. Вместе с тем на данное требование налогоплательщиком были представлены: карточка счета 62.02, где включена выручка от кинопоказа с 08.04.2010г., карточка счета 62.1, где по кредиту счета отражена выручка от основной деятельности по кинопоказу, касса за 08.04.2010г., где отражен приход в кинокассу № 2, 3.

Также в ответ на требование инспекции №11-10/6001 от 16.05.2011г. о представлении документов, налогоплательщиком представлен ответ № 216-КГ1 от 25.05.2011г., согласно которому обществом самим было сообщено о том, что во 2 квартале 2010г. появился еще один вид дохода - прокат фильмов.

В ходе проверки налоговым органом также было установлено, что договор аренды оборудования, предназначенного для кинопоказа от 01.09.2009г., заключенный между ООО «Кафе Проект» и ООО «КиноПроектВолгоград», расторгнут на основании соглашения о расторжении договора аренды движимого имущества от 07.04.2010г., что в совокупности с указанными выше доказательствами свидетельствует об использовании ООО «Кафе Проект» спорного оборудования в деятельности предусмотренной п.п. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ, о получении налогоплательщиком со 2 квартала 2010г. выручки от показа фильмов, и соответственно, необоснованном не восстановлении сумм НДС во 2-ом квартале 2010г.

Таким образом, ООО «Кафе Проект» в нарушение п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ неправомерно не восстановило во втором квартале 2010г. сумму НДС в размере 6 518 373руб., в связи с началом осуществления ООО «Кафе Проект» деятельности, не облагаемой НДС в соответствии с п.2 п.п.20 ст. 149 НК РФ, что повлекло неполную уплату НДС в размере 6 518 373 руб.

Довод суда о необоснованном включения в перечень основных средств, по которым НДС подлежал восстановлению во 2 квартале 2010г., в том числе оборудования, размещенного в переданном в аренду зале № 5 кинотеатра, также противоречит обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, перечень основных средств, используемых в кинопоказе, представлен самим налогоплательщиком. В частности, налогоплательщиком представлен перечень основных средств и начисленной амортизации на 31.03.2010г., в котором оборудование разделено по видам деятельности, в том числе не облагаемой НДС.

Таким образом, при определении состава основных средств, инспекция не руководствовалась количеством залов.

Учитывая изложенное апелляционная инстанция признает обоснованными выводы налогового органа о неправомерном не восстановлении ООО «Кафе Проект» в нарушение п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ во 2 квартале 2010 года НДС в размере 6 518 373 руб. в связи с началом осуществления ООО «Кафе Проект» во 2 квартале 2010 года деятельности, не облагаемой НДС, и у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части, в связи с чем оспариваемый судебный акт подлежит отмене в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 11.03.2012г. № 29 о доначислении обществу с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» и предложении уплатить НДС за 2-ой квартал 2010 года в размере 6362634 руб., пени в размере 877554 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1272527 руб.

Кроме того, заявитель, обращаясь в суд с требованием о признании недействительным решения инспекции от 11.03.2012 № 29, не оспаривая факта несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ, правильность расчета пени по НДФЛ, указывал на непринятие налоговым органом во внимание при вынесении решения положений ст. ст. 112, 114 НК РФ, определяющих смягчающие вину обстоятельствам, которыми, по мнению общества, в рассматриваемой ситуации являются: принятие им мер к погашению задолженности, тяжелое финансовое положение (получение убытка по итогам 2010 года), отсутствие факта привлечения к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения, принятие заявителем мер по социальной поддержке социально незащищенных категорий граждан (продажа им билетов в кинотеатр в 2012 году по сниженным ценам).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества в данной части, признал наличие оснований для снижения размера налоговых санкций по ст. 123 НК РФ и признал обоснованными доводы заявителя о неправомерном определении налоговым органом размера налоговых санкций по указанной статье без исследования вопроса о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Налоговый орган в обоснование позиции, изложенной в апелляционной жалобе, ссылается на невозможность применения к налоговому агенту, несвоевременно перечислившему удержанный налог на доходы физических лиц в бюджет, положений ст. 112, 114 НК РФ при определении размера штрафа по ст. 123 НК РФ.

Апелляционная инстанция считает доводы апелляционной жалобы в данной части несостоятельными и не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в данной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов проверки, налоговым органом установлено, что обществом, как налоговым агентом, допускались случаи несвоевременного и неполного перечисления в бюджет удержанного НДФЛ, в частности инспекцией установлено, что в проверяемом периоде сумма не перечисленного в бюджет налога за период с 01.07.2009 по 31.03.2011 составляла 6280829 руб. В ходе проверки обществом приняты меры к погашению задолженности на сумму 4750391 руб., остаток задолженности составил 1530438 руб.

В соответствии с п.4 ст.112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу положений ст. 114 НК РФ налоговый орган, принимающий решение о привлечении налогоплательщиков к налоговой ответственности, не органичен в праве на применение положений ст. 112 НК РФ и без заявления об этом со стороны налогоплательщика.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что из приведенных норм следует, что налоговый орган при рассмотрении вопроса о привлечении к налоговой ответственности обязан устанавливать наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, предлагать ему представить соответствующие документы, и учитывать данные обстоятельства при определении суммы штрафа.

Данные обязанности налоговым органом не выполнены. В решении инспекции отсутствует указание об исследовании при определении размера налоговых санкций наличия либо отсутствии смягчающих обстоятельств.

В силу ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Суд первой инстанции, снижая размер взысканного налоговым органом штрафа, принял во внимание то, что заявитель ранее к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения не привлекался, находится в затруднительном финансовом положении, в ходе проверки им приняты меры к погашению большей части задолженности.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П и в определении № 202-О от 04.07.2002, неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение.

Для привлечения лица к ответственности представляется недостаточной констатация факта правонарушения, без учета личности налогоплательщика и других обстоятельств, в том числе смягчающих, а также принципов соразмерности, справедливости, индивидуализации и дифференцированности ответственности.

Поскольку пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд первой инстанции по результатам оценки соответствующих обстоятельств (характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика и т.д.) вправе уменьшить размер подлежащего взысканию штрафа более чем в два раза. На это указано и в пункте 19 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Учитывая в совокупности положения ст. 112, ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 41 и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 9 от 11.06.99 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», а также значительность размера штрафа (1590378 руб.) для должника с учетом его материального положения, добросовестности налогоплательщика, а также соразмерность меры ответственности тяжести совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 11.03.2012 № 29 в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1500000 руб., как принятое без учета смягчающих ответственность обстоятельств.

Принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом первой инстанции положений статей 112 и 114 НК РФ, оснований для удовлетворения жалобы налоговой инспекции и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Доводы налогового органа о том, что при привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ налоговых агентов положения ст.ст. 112, 114 НК РФ неприменимы, суд находит ошибочными, противоречащими нормам налогового законодательства.

При рассмотрении спора не нашел своего подтверждения довод инспекции о повторном привлечении общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, поскольку решением арбитражного суда Волгоградской области от 10.12.2010 по делу № А12-18657/2010 решение налогового органа о привлечении заявителя к налоговой ответственности признано недействительным.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения инспекции от 11.03.2012г. № 2 о запрете на отчуждение имущества налогоплательщика без согласия налогового органа по следующим основаниям.

Согласно п. 10 ст. 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении.

Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом.

При этом обеспечительными мерами в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 101 НК РФ могут быть запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа. Предусмотренный настоящим подпунктом запрет на отчуждение (передачу в залог) производится последовательно в отношении: недвижимого имущества, в том числе не участвующего в производстве продукции (работ, услуг); транспортных средств, ценных бумаг, предметов дизайна служебных помещений; иного имущества, за исключением готовой продукции, сырья и материалов.

Запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества каждой последующей группы применяется в случае, если совокупная стоимость имущества из предыдущих групп, определяемая по данным бухгалтерского учета, меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, обеспечительные меры, предусмотренные пунктом 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, направлены на оперативную защиту интересов бюджета с целью предотвращения ситуаций, когда вследствие истечения определенного времени на процедуру принудительного взыскания налогов во внесудебном порядке может возникнуть затруднительность либо невозможность исполнения принятого решения налогового органа по причине отчуждения (иного вывода) налогоплательщиком своих активов.

Принимая обеспечительные меры, налоговый орган обязан доказать невозможность или затруднительность исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данный вывод согласуется с положениями статьи 65, части пятой статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагающими обязанность доказывания законности оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, на орган, который принял это решение.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, от 11.03.2012 налоговым органом вынесено решение № 2 о запрете на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа.

Как правильно указал суд первой инстанции, принятие налоговым органом обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа противоречит положениям п. 10 ст. 101 НК РФ.

Из положений п. 10 ст. 101 НК РФ следует, что обеспечительные меры, ограничивающие хозяйственную самостоятельность налогоплательщика, принимаются только в том случае, если у налогового органа после вынесения решений, перечисленных в данной норме Кодекса, имеются достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем их исполнение.

Решение о принятии обеспечительных мер должно быть мотивированным и отвечать установленным налоговым законодательством принципам обоснованности и законности, поскольку данное решение затрагивает права и законные интересы налогоплательщика.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь представленных в материалы дела доказательств в их совокупности, сделал вывод о недоказанности налоговым органом того, что непринятие обеспечительных мер может привести к затруднительности или невозможности исполнения обществом решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Принимая обеспечительные меры, налоговый орган в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения инспекции от 11.03.2012 № 29.

Доказательств, свидетельствующих о возможности заявителя скрыться либо скрыть свое имущество, а также об отсутствии у него имущества либо денежных средств, достаточных для исполнения требований налогового органа суду представлено не было.

Какие-либо доказательства, подтверждающие наличие таких обстоятельств, как отсутствие денежных средств (иного имущества) у общества, совершение ООО «Кафе Проект» после проведения проверки умышленных действий, направленных на уменьшение объема имущества, на отчуждение или сокрытие имущества или иное уклонение от принятых обязательств налоговым органом в материалы дела не представлены.

Представленный налоговым органом бухгалтерских баланс свидетельствует о наличии у заявителя основных средств в размере, превышающем размер доначисленных налогов, пени, штрафов. Сам факт доначисления обществу спорных сумм безусловным основанием для наложения ареста на его имущество признан быть не может.

Из имеющихся в деле документов усматривается, что общество действует с 2004 года, основным видом деятельности является деятельность ресторанов и кафе, у общества имеются филиалы на территории РФ.

При таких обстоятельствах суд обоснованно не принял предположения налогового органа о том, что заявитель может скрыться или скрыть свое имущество.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое обществом решение № 2 от 11.03.2012г. принято налоговым органом с нарушением п.10 ст. 101, п.2 ст. 76 НК РФ, по неполно выясненным обстоятельствам и нарушает права заявителя, как налогоплательщика, в связи с чем правомерно удовлетворил требования заявителя в данной части.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2012 года по делу № А12-11698/2012 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 11.03.2012г. № 29 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» и предложения уплатить НДС за 2-ой квартал 2010 года в размере 6362634 руб., пени в размере 877554 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1272527 руб.

Принять по делу в данной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Кафе Проект» в данной части отказать.

В остальной части решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2012 года по делу № А12-11698/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.Г. Веряскина

Судьи Ю.А. Комнатная

С.Ю. Шараев