Гражданский кодекс часть 1

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 23-80-63, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 23-93-11,http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов Дело № А12-17545/2012

29 октября 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2012 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А. Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии в судебном заседании представителей: заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности от 10 января 2012 г. № 11административного органа: ФИО2, действующей на основании доверенности от 10 января 2012 г. № 01-03/37-18,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградгоргаз», ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 07 сентября 2012 года по делу № А12-17545/2012 (судья Кулик И.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Волгоградгоргаз», ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Волгоград)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью «Гиппократ», ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Волгоград)

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Волгоградгоргаз» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 12-01-14.31-04/389 от 27 июня 2012 г. о привлечении открытого акционерного общества «Волгоградгоргаз» к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 650 000 рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 07 сентября 2012 года в удовлетворении требований ОАО «Волгоградгоргаз» отказано.

ОАО «Волгоградгоргаз», не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить полностью, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

ООО «Гиппократ» в судебное заседание не явилось. О времени и месте рассмотрения дела указанное лицо извещено надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление № 92741, о вручении почтового отправления указанному лицу 04 октября 2012 г. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 29 сентября 2012 года.

Общество, имело реальную возможность обеспечить явку представителя в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии указанного лица надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителя заявителя и административного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыв на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило обращение ООО «Гиппократ» на неправомерные действия со стороны ОАО «Волгоградгоргаз», выразившиеся во взимании платы за выдачу технических условий.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Гиппократ» УФАС по Волгоградской области отношении ОАО «Волгоградгоргаз» возбудил дело № 11-01-10-04/233 о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела № 11-01-10-04/233 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что в период с июля 2008 года по июнь 2011 года ОАО «Волгоградгоргаз» взимало плату за выдачу технических условий, в том числе с ЗАО «Трансстрой» за выдачу технических условий на газоснабжение № 95 от 30 марта 2009 г., с что подтверждается счетом № 870 от 18 марта 2009 г. и платежным поручением № 75 от 19 марта 2009 г.; с ООО «ИнвестСтрой» - за выдачу технических условий на газоснабжение № 222 от 18 июня 2010 г., что подтверждается платежным поручением № 164 от 30 июня 2010 г.; с ООО «Максимка» - за выдачу технических условий на газоснабжение № 225 от 23 июня 2010 г. с ООО «Максимка», что подтверждается счетом № 2211 от 23 июня 2010 г. и платежным поручением № 20 от 28 июня 2010 г.; с ООО «Север» за выдачу технических условий на газоснабжение № 437 от 23 ноября 2010 г., что подтверждается счетом № 4620 от 23 ноября 2010 г. и платежным поручением № 429 от 25 ноября 2010 г.

Решением УФАС по Волгоградской области от 01 августа 2011 года ОАО «Волгоградгоргаз» признано нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «Волгоградгоргаз» выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением. Материалы дела № 11-01-10-04/233 о нарушении антимонопольного законодательства переданы соответствующему должностному лицу для решения вопроса о возбуждении в отношении ОАО «Волгоградгоргаз» дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ.

Уведомление от 16 мая 2012 г. № 04-1/3122 Общество уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении на 05 июня 2012 года. на 11 часов 00 минут. Уведомление получено представителем Общества, что последним не оспаривается и объективно подтверждается письмом ОАО «Волгоградгоргаз» от 05 июня 2012 г. № АП-04/7789 (т. 1, л.д. 98).

05 июня 2012 года начальником контроля монополистической деятельности и субъектов естественной монополии ФИО3, в присутствии представителя общества ФИО1, действующей на основании доверенности от 10 января 2012 г., в отношении ОАО «Волгоградгоргаз» составлен протокол об административном правонарушении № 12-01-14.31-04/389.

Определение от 08 июня 2012 года о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении на 26 июня 2012 г. на 13 часов 00 минут получено представителем ОАО «Волгоградгоргаз» 15 июня 2012 г., что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 34118 (т.1, л.д. 94).

22 июня 2012 г. срок рассмотрения дела № 12-01-14.31-04/389 продлен на один месяц. Определение о продлении срока рассмотрения дела от 22 июня 20-12 года получено ОАО «Волгоградгоргаз» 25 июня 2012 г., что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 54876 (т.1, л.д. 92).

Дело об административном правонарушении в отношении ОАО «Волгоградгоргаз», в присутствии представителя общества ФИО1, действующей на основании доверенности от 10 января 2012 г. № 11, рассмотрено руководителем УФАС России ФИО4 27 июня 2012 года и принято постановление по делу об административном правонарушении № 12-01-14.31-04/389, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 650 000 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ОАО «Волгоградгоргаз» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело арбитражным судом рассмотрено по правилам параграфа второго главы 25 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, состав административного правонарушения вмененного Обществу установлены, порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Как правильно указал суд первой инстанции, комиссией УФАС по Волгоградской области по делу № 11-01-10-04/233 принято решение от 01 августа 2011 г. о признании ОАО «Волгоградгоргаз» нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции по факту злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом, результатом которого является ущемление интересов других лиц путем выдачи технических условий на газоснабжени (технических условий на подключение) за плату.

ОАО «Волгоградгоргаз», полагая, что решения и предписания по делу № 11-01-10-04/233 от 01 августа 2011 г. о нарушении антимонопольного законодательства и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы общества, оспорило их в арбитражном суде.

Решением арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-16905/2011 г. от 05 декабря 2012 г. отказано в удовлетворении заявления ОАО «Волгоградгоргаз». Решение суда оставлено без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г.

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами установлен факт нарушения ОАО «Волгоградгоргаз» антимонопольного законодательства, а именно ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, установленные решением антимонопольного органа о нарушении ОАО «Волгоградгоргаз» антимонопольного законодательства явились основанием для возбуждения в отношении последнего дела об административном правонарушении по признакам ст.14.31 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО «Волгоградгоргаз» (дело № А12-16905/2011), суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что ОАО «Волгоградгоргаз» является монополистом при оказании услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению (ВДГО) и в его действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок привлечения лица к административной ответственности судом первой инстанции проверен, и суд обоснованно счел его соблюденным.

Не оспаривая событие административного правонарушения, порядок привлечения лица к административной ответственности, ОАО «Волгоградгоргаз» не согласно с размером административного штрафа, полагая, что его расчет произведен неверно и без учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Вместе с тем ОАО «Волгоградгоргаз» в своей апелляционной жалобе не приводит доказательств в опровержение выводов суда о необходимости изменения постановления в части определения размера административного штрафа, не представляет доказательств в обоснование своих доводов, в том числе и суммы выручки, от которой, по мнению подателя жалобы, следует исчислять штраф. ОАО «Волгоградгоргаз».

Доводы заявителя о допущенных УФАС по Волгоградской области нарушениях при расчете административного штрафа суд апелляционной инстанции признает несостоятельными.

За совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно п. 1 Примечания к ст. 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 Примечания при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В силу п. 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2011 году.

Как следует из материалов дела, УФАС при назначении наказания руководствовался данными о выручке общества за 2010 год на рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей. Согласно отчету о прибылях и убытках за 2010 год сумма выручки правонарушителя от оказания указанных услуг составила 389 903 000 рублей, совокупная сумма выручки правонарушителя за 2010 год – 616 949 000 рублей.

При определении суммы штрафа административным органом обоснованно учтено, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении действует редакция ст.14.31 КоАП РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 06 декабря 2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

Согласно действующей на момент рассмотрения дела об административном правонарушении редакции ст. 14.31 КоАП РФ, нижний и верхний пределы допустимого штрафа соответственно составляют 300 000 и 1 000 000 рублей, что улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности (заявителя).

В связи с чем, административным органом исчислен штраф ОАО «Волгоградгоргаз» по ст.14.31 КоАП РФ в редакции, действующей на момент рассмотрения административного, в сумме 650 000 рублей, что соответствует минимальному размеру административного штрафа по делу об административном правонарушении в отношении ОАО «Волгоградгоргаз», при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Сведения о выручке Общества представлены самим Обществом и не оспариваются. Вместе с тем, Общество полагает, что при определении суммы штрафа должна быть учтена выручка от оплаты услуг за выдачу технических условий. Однако, соответствующие сведения общество не представило. Представитель Общества в судебном заседании пояснил, что Общество не располагает такими сведениями, которые были бы отражены в бухгалтерской отчетности. Общество не настаивает на определении указанной выручки путем оценки заключенных в 2010 году гражданско-правовых договоров.

Довод апелляционной жалобы о том, что административным органом необоснованно не учтено смягчающее вину обстоятельство, а именно: добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Согласно пп. 7 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ в качестве смягчающего обстоятельства признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Срок исполнения предписания по делу № 11-01-10-04/233 был установлен Комиссией до 20 сентября 2011 г. 20 сентября 2011 г. ОАО «Волгоградгоргаз» воспользовалось законным правом на обжалование решения и предписания антимонопольного органа (закрепленного ст. 52 Закона о защите конкуренции).

ОАО «Волгоградгоргаз» исполнило предписание 19 декабря 2011 г., после вынесения арбитражным судом Волгоградской области 05 декабря 2011 г. решения по делу № А12-16905/2011, которым суд оставил решение и предписание по делу № 11-01-10-04/233 без изменения.

Действительно, заявитель исполнил требования предписания до вынесения УФАС постановления по делу об административном правонарушении, но в данном случае, отсутствует признак добровольности. Применительно к рассматриваемому случаю, заявитель не желал исполнять предписание добровольно в установленный в нем срок, а ставил исполнение предписания в зависимость от результатов рассмотрения спора в арбитражном суде.

В соответствии с п. 2 ст. 52 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления в законную силу решения арбитражного суда.

Между тем, заявитель ошибочно полагает, что в результате обжалования предписания, у него отсутствовало право исполнить его добровольно, не дожидаясь результатов рассмотрения судебного спора. Суд исходит из того, что добровольное исполнение предписания предполагает не реализацию обязанности лица его исполнить, а реализацию его права на добровольное исполнение требований, изложенных в предписании до установленного в нем срока. При этом, заявителем в материалы дела не представлено доказательств, объективно препятствующих ОАО «Волгоградгоргаз» добровольному исполнению выданного УФАС предписания в срок до 20 сентября 2011 г.

С учетом изложенного, у административного органа отсутствовали правовые основания считать указанные выше обстоятельства, на которые ссылается ОАО «Волгоградгоргаз», смягчающими административную ответственность.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом обсуждения в суде первой инстанции. Аналогичные обстоятельства изложены обществом в заявлении, поступившим в суд первой инстанции.

Довод заявителя жалобы о малозначительности данного административного правонарушения не может быть принят судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Следовательно, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Данное нарушение создает угрозу охраняемым общественным отношениям и заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей по соблюдению требований законодательства

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанное деяние ограничивающего конкуренцию является умышленным правонарушением, данные действия существенно подрывают исполнение заявленных государством конституционных принципов о единстве экономического пространства, свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств, поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности в связи с тем, что основания для признания правонарушения малозначительным отсутствуют.

Податель апелляционной жалобы не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается. Несогласие с выводами суда само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждённым первичными документами и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А12-16905/2011, нормам материального права. Нарушений норм процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта не имеется. Апелляционная жалоба ОАО «Волгоградгоргаз» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 07 сентября 2012 года по делу № А12-17545/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградгоргаз» - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий Л.Б. Александрова

Судьи М.А. Акимова

Т.С. Борисова