Гражданский кодекс часть 1

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась инспекция Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Саратова (далее  ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова, налоговый орган, заявитель) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» (далее  ООО «Букмекерская контора «Фаворит», Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03 ноября 2010 года заявленные ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова требования удовлетворены. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб.

ООО «Букмекерская контора «Фаворит» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя. Из апелляционной жалобы следует, что, по мнению Общества, налоговый орган не доказал наличие в его действиях состава вменяемого административного правонарушения. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» настаивает на том, что обособленное подразделение Общества, расположенное по адресу: <...>, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку в пункте по приёму и выплате денежных средств, находящемся в данном подразделении, отсутствует специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, то есть отсутствует касса букмекерской конторы. Кроме того, ООО «Букмекерская контора «Фаворит» считает, что налоговым органом допущено нарушение порядка привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в том, что ФИО1, являющейся директором обособленного подразделения Общества, действующей на основании доверенности, выданной вр.и.о. генерального директора Общества ФИО3, было отказано в подписании протокола об административном правонарушении. В нарушение статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составлен спустя месяц после проведения проверки и направлен в арбитражный суд с нарушением сроков, установленных статьёй 28.8 настоящего кодекса.

ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Общества и налогового органа поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и возражениях, дали аналогичные пояснения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав участников процесса, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 03.09.2010 сотрудниками ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова на основании поручения № 0034 (Б) от 03.08.2010 проведена проверка филиала ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенного по адресу: <...>, на предмет соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»».

В ходе проведенной проверки установлено, что ООО «Букмекерская контора «Фаворит» выполняет в игорном заведении, расположенном по вышеуказанному адресу, комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари, а именно обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, транслируя информацию о данных событиях в режиме реального времени; осуществляет прием ставок и при достаточном наличии денежных средств в кассе предприятия, осуществляет незамедлительную выдачу выигрыша клиенту после наступившего события. Однако в лицензии № 9 от 14.08.2009, выданной ООО «Букмекерская контора «Фаворит» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, отсутствует адрес места осуществления деятельности - <...>.

Это, по мнению налогового органа, является нарушением пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее  Федеральный закон № 244-ФЗ), статьи 2, пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

03.09.2010 государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова ФИО4 составлен протокол об административном правонарушении № 0215, которым действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). (т.1, л.д. 46-47)

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренные статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями арбитражных судов.

10.09.2010 ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении ООО «Букмекерская контора «Фаворит» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогового органа о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, сделал вывод о наличии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции соответствующим закону и обстоятельствам дела.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона правонарушения заключается в нарушении условий специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемом видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Федерального закона участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно статье 2, пункту 1 статьи 7 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдается лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 15 статьи 4 данного Федерального закона, тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Как следует из пункта 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федеральный закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется, в силу пункта 2 Положения о лицензировании, Федеральной налоговой службой.

В соответствии с пунктом 9 Положения о лицензировании при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных документах, а также проверку возможности выполнения лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном статьей 12 Федерального закона № 128-ФЗ. Такую проверку лицензирующий орган осуществляет по каждому адресу предполагаемого места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона № 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона № 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 З Федерального закона № 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Как следует из протокола об административном правонарушении, в обособленном подразделении ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенном по адресу: <...>, Общество осуществляет комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари, а именно обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, транслируя информацию о данных событиях в режиме реального времени; осуществляет прием ставок и при достаточном наличии денежных средств в кассе предприятия, осуществляет незамедлительную выдачу выигрыша клиенту после наступившего события.

Из протокола опроса свидетеля следует, что гр. ФИО5 03.08.2010 в 15 час. 02 мин. в обособленном подразделении ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенном по адресу: <...>, сделана ставка в размере 100 руб. и получена карточка № Id: 54372, подтверждающая приём платежа, в которой также указан максимально возможный выигрыш  160 руб.

Из карточки под № Id: 54372 усматривается, что ставка сделана на спортивное событие  матч Турция (ж18)-Польша (ж18) Чемпионата Европы по футболу.

Согласно протоколу осмотра помещение, расположенное по адресу <...>, площадью около 50 кв.м. состоит из выделенной зоны для посетителей и огороженной зоны для сотрудников. В данном помещении имеется монитор, на котором в режиме реального времени транслируются спортивные мероприятия, отображаются их результаты и сделанные игроками ставки.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

В ходе осмотра указанного выше помещения также установлено, что на одной из стен указанного помещения в доступном для посетителей месте расположена лицензия № 9 от 14.08.2009, выданная ООО «Букмекерская контора «Фаворит» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в которой указаны места осуществления лицензируемого вида деятельности:

- 123100, г. Москва, ул. 2-я Звенигородская, д. 12, стр. 1,

- 109052, <...>. (т. 1, л.д. 20)

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении мест, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Между тем, помещение, расположенное по адресу: <...>, в качестве места осуществления ООО «Букмекерская контора «Фаворит» лицензируемого вида деятельности не указано.

Указанное помещение, в котором фактически осуществляется прием ставок и выплата выигрыша, предоставляется возможность наблюдать развитие и исход события, на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке установленном законом не проверялось.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделала обоснованный вывод о том, что вышеназванные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО «Букмекерская контора «Фаворит» предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Довод апелляционной жалобы о том, что в обособленном подразделении ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенном по адресу: <...>, находится пункт приёма платежей и выплат денежных средств и отсутствует касса букмекерской конторы, несостоятелен.

Федеральный закон № 244-ФЗ не содержит понятия пункта приема ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш в силу пункта 19 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ является кассой букмекерской конторы.

Факт заключения Обществом в спорном помещении пари с участниками данного вида азартных игр, нахождения в нём специального оборудования, позволяющего учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш, установлен судом первой инстанции, объективно подтверждается собранными по делу доказательствами и не опровергнут Обществом.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что компьютерное программное обеспечение, имеющееся в обособленном подразделении, не является специальным и не позволяет осуществлять функции кассы букмекерской конторы, в силу вышеизложенного отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, полно и всесторонне оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделал правильный вывод о наличии в действия ООО «Букмекерская контора «Фаворит» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения порядка привлечения ООО «Букмекерская контора «Фаворит» к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Срок давности привлечения Общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела судом первой инстанции не истек.

Указание в апелляционной жалобе о допущении налоговым органом нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в том, что в нарушение статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ФИО1, являющейся директором обособленного подразделения Общества, явившейся в день составления протокола для его подписания и дачи пояснений, было отказано в допуске к участию в составлении и подписании протокола об административном правонарушении, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонён.

Судом первой инстанции установлено, что законный представитель ООО «Букмекерская контора «Фаворит» - ФИО3 надлежащим образом извещена о дате, месте и времени составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении, что подтверждается почтовым уведомлением № 15890 2 (т. 1, л.д. 42).

В связи с чем, как верно отметил суд первой инстанции, законный представитель Общества имел возможность при производстве по делу об административном правонарушении защищать свои интересы и реализовать процессуальные права, предусмотренные статьёй 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года № 17434/08 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2, частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствие.

Доводы апелляционной жалобы о недопуске для подписания протокола об административном правонарушении представителя Общества ФИО1 документально не подтверждены, свидетельские показания ФИО6 оценены судом первой инстанции критически, поскольку они даны лицом, заинтересованным в исходе дела, и не подтверждены иными доказательствами, собранными по делу.

При таких обстоятельствах, не имеется оснований делать вывод о нарушении налоговым органом порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Ссылка подателя жалобы на нарушение срока составления протокола об административном правонарушении подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Вместе с тем установленный в статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок составления протокола об административном правонарушении не является пресекательным.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении и срока его направления в суд не относится к существенным недостаткам и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При назначении административного наказания судом первой инстанции учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Размер административного штрафа назначен судом в пределах санкции, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в минимальном размере.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы направлены исключительно на переоценку установленных по делу обстоятельств, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка, они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Букмекерская контора «Фаворит» уплачена государственная пошлина в размере 2 000 (две тысячи) рублей по платёжному поручению от 12.11.2010 № 5600.

Между тем, в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» апелляционные жалобы по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачиваются. В связи с этим уплаченная Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от «03» ноября 2010 года по делу № А57-11930/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит»  без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) рублей по платёжному поручению от 12.11.2010 № 5600. Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном частью 4? статьи 206, статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья Т.С. Борисова

Судьи М.А. Акимова

О.В. Лыткина