Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области ФИО1, действующей на основании доверенности от 10.07.2020 № 25-01-01/10-373, выданной сроком до 20.07.2023, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО2, действующей на основании доверенности от 28.12.2020 № 01-03-33-85, выданной сроком до 31.12.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 декабря 2020 года по делу № А12-24610/2020 (судья Лазаренко С.В.)

по заявлению Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (400107, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005,г. Волгоград, ул.7-й Гвардейской, д. 12, ОГРН <***>, ИНН <***>)

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью «Проектно- изыскательский институт Волгагражданпроект» (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратился Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (далее – Комитет, заявитель) с заявлением о признании недействительными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.08.2020 и предписания от 20.08.2020 по делу №034/06/105-812/2020 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08 декабря 2020 года в удовлетворении требований Комитета отказано.

Комитет не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Волгоградское УФАС России возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, предоставленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Общество с ограниченной ответственностью «Проектно-изыскательский институт Волгагражданпроект» (далее – ООО «ПИИ Волгагражданпроект», общество) явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о месте и времени рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом в порядке статьи 186 АПК РФ, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 14 января 2021 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 29 июля 2020 года на официальном сайте www.zakupki.gpv.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Комитетом транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (заказчиком) опубликованы извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме «Разработка проектной и рабочей документации по объекту: «Строительство автомобильной дороги «Подъезд от автомобильной дороги «Иловатка (км 10) – Старая Полтавка – Гмелинка - Палласовка-Николаевск» к с. Песчаная» в Старополтавском муниципальном районе Волгоградской области» (номер извещения 0129200005320001564) и конкурсная документация.

Начальная цена контракта – 6 242 075,11 руб.

13 августа 2020 года от ООО «ПИИ Волгагражданпроект» в Волгоградское УФАС потупила жалоба (вх. № 7875) на положение конкурсной документации, согласно которой заказчиком нарушены положения закона о контрактной системе путём включения в проект контракта пункта 4.1, не учитывающего возможность выполнения работ организацией, применяющей упрощённую систему налогообложения, и пункта 4.2.3, предусматривающего обязательное изменение цены контракта после уменьшения стоимости проектно-изыскательских работ в результате прохождения государственной экспертизы (т.1 л.д.43-44). По мнению общества, пункт 4.2.3 проекта контракта противоречит пункту 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

20 августа 2020 года по результатам рассмотрения жалобы общества антимонопольным органом принято решение по делу №034/06/105-812/2020 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе, которым жалоба общества признана обоснованной в части довода о неправомерном включении в проект контракта условия об обязательном уменьшении цены контракта при уменьшении цены работ после проведения государственной экспертизы.

Заказчик – Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области – признан нарушившим часть 2 статьи 50, часть 2 статьи 34, часть 1 статьи 54, часть 2 статьи 83.2, часть 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

В решении антимонопольного органа указано на выдачу Комитету предписания по факту допущенных нарушений и передачу материалов жалобы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении должностных лиц организатора конкурса (т.1 л.д.20-22).

Также 20 августа 2020 года Волгоградским УФАС России Комитету выдано предписание по делу №034/06/105-812/2020 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе, которым в срок до 14 сентября 2020 года предписано:

- заказчику прекратить нарушение части 2 статьи 50, части 2 статьи 34, части 1 статьи 54, части 2 статьи 83.2, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ;

- заказчику при направлении проекта контракта победителю закупки привести положения государственного контракта в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе с учётом решения Волгоградского УФАС России от 20.08.2020 по делу №034/06/105-812/2020;

- заказчику, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения Волгоградского УФАС России от 20.08.2020 по делу №034/06/105-812/2020.

Комитет, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, оспорил их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия совокупности необходимых условий для признания ненормативных правовых актов незаконными. Принимая решение, суд пришёл к выводу о том, что заявителем в нарушение части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ пунктом 4.2.3 изменены условия контракта в части установления его цены и порядка заключения дополнительного соглашения сторон.

Согласно доводам апелляционной жалобы, пункт 4.2.3 проекта контракта не противоречит требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, а возможность изменения цены контракта необходимо трактовать в совокупности с пунктами 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 контракта, согласно которым изменение цены контракта и заключение дополнительного соглашение осуществляется по соглашению сторон. Заявитель апелляционной жалобы считает ошибочным вывод суда о нарушении комитетом пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и о том, что цена контракта является твёрдой и подлежит уплате в изначально согласованном размере независимо от объёма оказанных услуг. Судом не учтено, что оплата работ в рамках государственного контракта производится исходя из фактически выполненных обязательств по контракту.

По мнению Комитета, ссылка суда в обжалуемом решении на пункт 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, является несостоятельной, поскольку в данном пункте идёт речь об отношениях по оплате дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной договором.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В свою очередь обязанность доказывания нарушения прав в соответствии со статьёй 65 АПК РФ лежит на заявителе.

В рассматриваемом случае судами обеих инстанций не установлено указанной совокупности условий.

В соответствии со статьёй 23 и частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В силу требований части 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объёма выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй и статьёй 95 настоящего Федерального закона. В случае если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьёй.

Согласно подпункту 3 пункта 8 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключённого по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Из содержания части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что изменение существенных условий контракта при его заключении и исполнении, по общему правилу, не допускается, за исключением изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных статьёй 34, частями 1 и 1.1 статьи 95 Федерального закона № 44- ФЗ.

Как верно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, заказчиком в проекте контракта установлены случаи изменения цены контракта (пункты 4.2.1 и 4.2.2), соответствующие подпунктам «а» и «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Пунктом 4.2.3 проекта контракта предусмотрено, что если при прохождении проверки в государственной экспертизе стоимость проектно-изыскательских работ уменьшается по сравнению с контрактной ценой генеральный подрядчик в течение 5 (пяти) дней готовит и направляет Государственному заказчику дополнительное соглашение на изменение цены Контракта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы формулировка пункта 4.2.3 проекта контракта не предусматривает заключение соглашения сторонами при изменении условий контракта, а устанавливает императивную обязанность генерального подрядчика направить государственному заказчику дополнительное соглашение об изменении цены контракта. Возможность направления дополнительного соглашения только в случае соглашения сторон условиями контракта не предусмотрена.

Доводы Комитета о том, что пункт 4.2.3 проекта контракта необходимо трактовать в совокупности с пунктами 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 7.4.13 признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку вышеуказанные пункты контракта не содержат информации о том, что их применение в ходе исполнения сторонами обязательства должно производится в совокупности.

Таким образом, Волгоградское УФАС России пришло к верному выводу о том, что включение заказчиком пункта 4.2.3 в проект договора является нарушением части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ

Доводы апелляционной жалобы о том, что оплата работ в рамках государственного контракта производится исходя из фактически выполненных обязательств по данному контракту отклонены апелляционной коллегией, поскольку в данном случае речь идёт не об определении цены контракта исходя из объёма фактически выполненных работ, а о правомерности включения в проект государственного контракта условия об изменении его цены.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия признаёт верным вывод суда первой инстанции о законности вынесенного Волгоградским УФАС России решения.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, не привела к принятию неправильного решения.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдаёт предписание ответчику по делу.

Требования оспоренного предписания Волгоградского УФАС России направлены на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства, являются конкретными и исполнимыми.

Поскольку решение антимонопольного органа от 20.08.2020 по делу № 034/06/105-812/2020 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе и вынесенное на его основании предписание от 20.08.2020 соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы Комитета, незаконно не возлагают на Комитет какие-либо обязанности, то у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о соответствии оспоренных решения и предписания антимонопольного органа законодательству и отказал в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклонённых арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 декабря 2020 года по делу № А12-24610/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи Е.В. Пузина

С.М. Степура