Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: <...>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «04» сентября 2012 года по делу № А12-13770/2012 (судья Пак С.В.)

по заявлению Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: <...>)

заинтересованные лица:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: <...>)

Автономная некоммерческая организация «Научно-методический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 400010, <...>)

Автономная некоммерческая организация «Технологический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 400010, <...>)

Автономная некоммерческая организация «Информационно-технический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 400010, <...>)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании представителей:

НОУ ВПО ВИБ – ФИО1, действующий на основании доверенности от 05.07.2012 №28, ФИО2, действующий на основании доверенности от 22.08.2012 №24, ФИО3, действующая на основании доверенности от 21.06.2011, ФИО4, действующая на основании доверенности от 02.07.2012 №25,

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда – ФИО5, действующая на основании доверенности от 23.04.2012, ФИО6, действующая на основании доверенности от 29.11.2012,

АНО «Научно-методический центр» – ФИО3, действующая на основании доверенности от 07.11.2012,

АНО «Технологический центр» – ФИО3, действующая на основании доверенности от 04.12.2012,

АНО «Информационно-технический центр» – ФИО3, действующая на основании доверенности от 04.12.2012,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (далее – заявитель, НОУ ВПО ВИБ, налогоплательщик) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда (далее – налоговый орган, ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.03.2012 № 59.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: Автономная некоммерческая организация «Научно-методический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (далее – АНО «Научно-методический центр»), Автономная некоммерческая организация «Технологический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (далее – АНО «Технологический центр»), Автономная некоммерческая организация «Информационно-технический центр» Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» (далее – АНО «Информационно-технический центр»).

Решением от «04» сентября 2012 года Арбитражный суд Волгоградской области заявление Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» удовлетворил в части: признал незаконным, противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 30.03.2012 № 59 в части привлечения Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 284 652 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 300 000 руб., в части начисления и предложения уплатить единый социальный налог в размере 5 187 271 руб., пени в размере 946 517 руб.»; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении заявления в остальной части суд отказал.

Суд также обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса».

Кроме того, суд взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда в пользу Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградский институт бизнеса» государственную пошлину в размере 4 000 рублей.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда не согласилась с принятым решением в части и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований НОУ ВПО ВИБ отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований НОУ ВПО ВИБ отказать в полном объеме.

НОУ ВПО ВИБ, АНО «Научно-методический центр», АНО «Технологический центр», АНО «Информационно-технический центр» считают решение в обжалованной налоговым органом части законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, жалобу инспекции – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку по данному делу обжалуется часть решения суда первой инстанции, и лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав пояснения участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда с 27.06.2011 по 26.01.2012 проведена выездная налоговая проверка НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов, в том числе, единого социального налога (ЕСН) за 2008-2009 г.г., налога на доходы физических лиц (НДФЛ) - 2010-2011 г.г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 29.02.2012 № 18.

30 марта 2012 года заместителем начальника ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда ФИО7 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, представленных на него возражений налогоплательщика, вынесено решение № 59 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением НОУ ВПО ВИБ привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога за 2009 год в виде штрафа в размере 284 652 руб., по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц в бюджет за период со 02.09.2010 по 31.05.2011 в виде штрафа в размере 1 324 704 руб.

Кроме того, данным решением НОУ ВПО ВИБ предложено уплатить единый социальный налог за 2008-2009 годы в размере 5 187 271 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в размере 946 517 руб., а также пени за по НДФЛ в размере 358 187 руб.

Основанием для доначисления ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы налогового органа о применении заявителем схемы минимизации ЕСН путем вывода персонала в специально созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и привлечения персонала вновь созданных организаций.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Волгоградской области.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 16.05.2012 №387 решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 30.03.2012 №59 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

НОУ ВПО ВИБ не согласилось с принятым налоговым органом решением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, указал, что в рассматриваемом случае отсутствуют установленные статьей 235 НК РФ критерии для отнесения НОУ ВПО ВИБ к плательщику ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также отсутствие у него объекта налогообложения, установленного статьей 236 НК РФ, в связи с чем у Инспекции отсутствовало основание для доначисления заявителю налога, взносов, пени и штрафных санкций. Кроме того, суд указал, что доказательств правомерности произведенного налоговым органом расчета ЕСН, пени ответчиком суду в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, решение ИФНС в указанной части вынесено с нарушением статье 101 НК РФ. Суд так же пришел к выводу о наличии смягчающих вину заявителя обстоятельств и снизил сумму штрафа по статье 123 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц с 1 324 704 руб. до 24 704 руб.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными принадлежит гражданам, организациям и иным лицам, которые вправе обратиться в арбитражный суд, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судебная коллегия считает правомерным вывод суда о том, что отсутствуют установленные статьей 235 НК РФ критерии для отнесения НОУ ВПО ВИБ к плательщику ЕСН, а также отсутствие у него объекта налогообложения, установленного статьей 236 НК РФ, в связи с чем у Инспекции отсутствовало основание для доначисления заявителю ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа явился вывод налогового органа о применении обществом незаконной схемы по минимизации ЕСН через привлечение персонала в рамках договоров аутсорсинга, из специально созданных организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения в 2008 -2009 годы и установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства:

- сокращение численности в результате организованного перевода сотрудников во вновь созданные организации;

- создание организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения незадолго до перевода сотрудников НОУ ВПО ВИБ;

- организации-«упрощенцы» безвозмездно пользовались помещениями НОУ ВПО ВИБ;

- взаимозависимость организаций - аутсорсеров и НОУ ВПО ВИБ;

- получение организациями, находящимися на упрощенной системе налогообложения денежных средств за оказанные услуги от единственного контрагента НОУ ВПО ВИБ;

- исполнение работниками, переведенными в АНО «Технологический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Информационно-технический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» трудовых обязанностей фактически на прежних местах работы;

- отсутствие у НОУ ВПО ВИБ экономической выгоды в переводе сотрудников во вновь созданные организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В силу положений статьи 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 № 1229/09 по делу № А81-2855/2007 указано, что наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций позволяют сделать вывод о том, что имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН. Деятельность общества, связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими УСН, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН.

Аналогичные выводы содержатся и в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 № 12418/08 по делу №А72-8549/07-12/231 и от 22.06.2010 № 1997/10 по делу № А76-6923/2009-45-92.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав в совокупности все обстоятельства дела и представленные доказательства, пришли к выводу об отсутствии получения заявителем необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН, поскольку налоговым органом не доказано создание НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» вышеперечисленных условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

Как следует из материалов дела, основным доходом НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» является доход от образовательной деятельности, т.е. поступление средств от студентов за обучение (94,04 %).

В декабре 2007 года НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» были учреждены Автономные некоммерческие организации (АНО) - АНО «Технологический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Информационно-технический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», которые были зарегистрированы в ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда.

Организации-аутсорсеры были созданы для оказания следующих услуг:

- АНО «Технологический центр» - оказывала услуги по техническому обслуживанию систем водоснабжения, теплоснабжения и канализации помещений; уборку помещений и территорий; обслуживание лифтового хозяйства; проведение ремонтов помещений; обеспечение перевозок и доставки грузов и т.д.;

- АНО «Научно-методический центр» - оказывала содействие в трудоустройстве выпускников; организации и проведении профессиональных и психологических тренингов для профессорского преподавательского состава и студентов; оказывал профориентационные услуги населению, услуги в формировании портфолио студентов; мониторинге качества образовательных услуг, предоставляемых населению; проведении исследований, профессиональном консультировании; комплексном обеспечение компьютерного тестирования и т.д.;

- АНО «Информационно-технический центр» - оказывала услуги в разработке методических материалов и документов для формирования учебных планов; консультационные и информационные услуги по проблемам педагогики и иным проблемам, связанным с воспитанием и обучением; в организации работы по психолого-педагогическому сопровождению образовательного процесса; организации и осуществлении научных исследований и разработок, научно-практических мероприятий в области естественных, технических, социальных и гуманитарных наук.

В судебном заседании представители НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» пояснили, что создание автономных некоммерческих организаций было вызвано следующими причинами.

В связи с демографическим кризисом и понижением динамики выпуска учащихся школами г.Волгограда и Волгоградской области в период с 2007 г. по 2010 г. произошло уменьшение численности студенческого контингента: если в 2007 г. обучалось 6 442 студента, то в 2010 г. - 4 905.

На принятие решения о реорганизации НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» повлияла также реорганизация 04.07.2007 НОУ СПО «Волгоградский колледж бизнеса» (Колледж) в форме присоединения к НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», который явился правопреемником Колледжа. Перевод всех сотрудников Колледжа привел к загруженности штатной структуры Института.

В целях сохранения рабочих мест и сохранения образовательного и научного потенциала, надлежащего выполнения уставных целей, в качестве вынужденной меры Ученым Советом 01.11.2007 было принято решение об учреждении в г. Волгограде Автономных некоммерческих организаций.

По мнению заявителя, аутсорсинг дал возможность НОУ ВПО ВИБ сосредоточиться на основной деятельности - образовательной, и тем самым получить конкурентное преимущество в условиях экономического и демографического кризиса в стране. Кроме того, при аутсорсинге высвободились ресурсы, ранее задействованные во второстепенных функциях и направлениях.

Некоммерческие организации были зарегистрированы 20-21 декабря 2007г., а с февраля 2008г. НОУ ВПО ВИБ произведено увольнение сотрудников в порядке перевода во вновь созданные организации.

Из материалов проверки усматривается и налоговым органом не оспаривается, что основная часть привлеченного персонала ранее не состояла в трудовых отношениях с НОУ ВПО ВИБ:

- 51 из 101 работников АНО «Технологический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» ранее работали в НОУ ВПО ВИБ (или 50,5%);

- 64 из 127 работников АНО «Информационно-технический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» переведены из НОУ ВПО ВИБ (или 50,4%);

- 45 из 116 работников АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» ранее работали в НОУ ВПО ВИБ (или 38,8%).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, нанятый самостоятельно организациями-аутсорсерами персонал составлял 53,5% от общего числа работников.

Согласно штатному расписанию в НОУ ВПО ВИБ численность работников института на 01.09.2007 составляла 1 195,3 шт. единиц, на 29.08.2008 - 932,75 шт. единиц, на 31.08.2009 - 843,07 шт. единиц. Следовательно, численность работников заявителя в связи с созданием Автономных некоммерческих организаций снизилась незначительно.

В ходе проверки налоговой инспекцией были допрошены работники АНО, суду представлены протоколы допросов 31 лица или 9 % от общей численности работников АНО (344 работника), в том числе, работников АНО «Научно-методический центр» - 12 человек; АНО «Информационно-технический центр» - 8 человек; АНО «Технологический центр» - 11 человек.

Показания свидетелей, допрошенных налоговым органом в ходе проверки, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве достаточных и достоверных доказательств, бесспорно свидетельствующих о фиктивности перевода работников истца во вновь созданные организации, исходя из следующего.

В оспариваемом решении указано, что по результатам проведенных допросов работников, уволенных из НОУ ВПО ВИБ и принятых в организации - аутсорсеры в 90 % случаев установлено, что расположение рабочих мест осталось прежним, трудовые функции и структурные подразделения, график и распорядок рабочего времени не изменились.

Однако доводы ИФНС документально не подтверждены.

Протоколы допросов не содержат вопросов об изменении размера заработной платы, условий труда, соответственно отсутствуют прямые показания работников по конкретным вопросам.

При этом в ответах на иные вопросы работники указывают, что у них увеличился размер оплаты труда (ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17).

Большинство допрошенных (16 человек или 51%) указали на изменение трудовых функций: на изменение должности, структурного подразделения, вида и объема обязанностей (ФИО18, ФИО8, ФИО19, ФИО9, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО11, ФИО12, ФИО26, ФИО15, ФИО14, ФИО16).

Только 10 (менее трети) из опрошенных работников показало, что у них не изменился характер работы. При этом все указанные 10 работников занимают должности, по которым должностные обязанности регламентированы Квалификационными справочниками и не подлежат изменению (библиотекари, работники, обслуживающие деканаты и кафедры, водители, уборщицы). А именно: ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО13, ФИО34, ФИО35

По вопросу изменения места работы 7 работников показали, что у них не изменилось место работы, 5 работников сообщило, что оно у них изменилось (ФИО18, ФИО10, ФИО12, ФИО26, ФИО16), а 15 работников не конкретизировали изменения места работы (ФИО8, ФИО19, ФИО27, ФИО28, ФИО9, ФИО20, ФИО29, ФИО22., ФИО31, ФИО23, ФИО32, ФИО36, ФИО11, ФИО37, ФИО35).

Истец пояснил суду, что график работы и распорядок рабочего времени персонала Центров был обусловлен образовательным процессом. При этом из 31 опрошенного работника 10 (30 %) указало, что у них при переводе изменился график работы (ФИО8, ФИО19, ФИО10, ФИО11. ФИО12, ФИО26, ФИО14, ФИО15, ФИО36, ФИО17).

При этом зафиксированные в протоколах допросов ответы сотрудников на вопросы налогового органа документально не подтверждены и не проверялись на соответствие данным, содержащимся в индивидуальных правовых актах, приказах о назначении и увольнении, штатных расписаниях в части изменения порядка подчиненности, заработной платы, трудовой функции, учета рабочего времени.

Проанализировав показания работников, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что показания допрошенных налоговым органом свидетелей не являются подтверждением выводов ИФНС о формальном переводе работников, об участии истца в схеме по уклонению уплаты ЕСН.

При этом АНО «Технологический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса», АНО «Информационно-технический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» исчисляли и уплачивали в бюджет страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в отношении своих работников, отчитывались перед ИФНС о полученных физическими лицами доходах. Деятельность указанных организаций являлась предметом проверки налогового органа в 2010-2011 г.г., в том числе, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 2008 г. по 2010 г., нарушений порядка исчисления единого налога не установлено, правомерность применения организациями упрощенной системы налогообложения под сомнение не ставилась.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалы дела опровергают довод налогового органа о формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса».

Налоговым органом так же не установлено наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях заявителя и Автономных некоммерческих организаций.

Кроме того, из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» также в течение 2008-2009г.г. оказывались услуги не только заявителю, но и услуги по организации различных мероприятий Комитету по образованию Администрации Волгоградской области, ТУ Городищенского муниципального района.

Представленные договоры о намерениях, заключенные в 2009 году между АНО «Научно-методический центр» НОУ ВПО ВИБ с ФГОУ СПО «Волгоградский технологический колледж» и ВРО ООО «Союз директоров средних специальных учебных заведений России» также подтверждают намерения третьих лиц по оказанию услуг иным помимо истца организациям.

Договор о намерениях был заключен АНО «НМЦ» с ФГОУ СПО «Волгоградский технологический колледж», действие которого было приостановлено по просьбе колледжа из-за отсутствия денежных средств (л.д.28-29 том 7).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что нахождение заявителя и аутсорсинговых организаций в спорный период по одному юридическому адресу, оказание услуг в основном только заявителю, сами по себе при недоказанности остальных обстоятельств доказательством создания истцом условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН не является.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно, что доказательств правомерности произведенного налоговым органом расчета ЕСН, пени ответчиком суду в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, решение ИФНС в указанной части вынесено с нарушением статье 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Судом правомерно указано, что акт проверки и оспариваемое решение в нарушение статей 100,101 НК РФ не содержат ссылок на конкретные данные первичной документации, доказывающие обстоятельства вменяемого институту правонарушения в указанной сумме и правильность произведенных расчетов.

Так, налогоплательщик, выражая несогласие с произведенным налоговым органом расчетом, указало, что расчет суммы ЕСН, доначисленного по результатам выездной налоговой проверки, произведен налоговым органом с нарушением положений законодательства о налогах и сборах, представлен расчет начисления ЕСН.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что при расчете ЕСН налоговым органом были использованы отдельно данные по налоговой базе НОУ ВПО ВИБ и АНО. Расчет ЕСН, исходя из регрессивных ставок ЕСН в соответствии со ст.241 НК РФ, предполагающих снижение ставок ЕСН при достижении дохода физического лица в сумме 280 000 руб. и 600 000 руб., был осуществлен ИФНС только исходя из доходов работников, получаемых в АНО. Заявителем представлены данные по совокупному доходу каждого работника АНО, полученного в АНО и институте, а также произведен расчет ЕСН с учетом регресса налоговых ставок. За счет того, что ИФНС не был учтен совокупный доход работников, соответственно, были неверно применены регрессивные ставки ЕСН, сумма ЕСН оказалась завышена.

Помимо неверного применения регресса ставок ЕСН, налоговой инспекцией при определении суммы ЕСН не учтены расходы АНО, произведенные на цели государственного социального страхования, не подлежащие налогообложению ЕСН в силу требований статьи 238 НК РФ. В результате начисленный ЕСН, зачисляемый в ФСС, не уменьшен на суммы пособий по временной нетрудоспособности, то есть, не принято во внимание то, что если бы работники АНО работали в НОУ ВПО ВИБ, то выплаты по листкам нетрудоспособности производил бы заявитель, соответственно, величина ЕСН уменьшалась бы на сумму оплаты больничных листков.

Также заявитель указывает на то, что расчет доначисленной суммы единого социального налога строится на предположении ИФНС о том, что было бы, если бы аутсорсинговые организации не существовали. При этом налоговой инспекцией не учитывается то, что в этом случае отсутствовали бы платежи единого налога для упрощенной системы налогообложения, т.е. из суммы недополученного единого социального налога в размере 5 187 271 руб. было бы справедливо вычесть сумму уплаченного организациями-аутсорсерами единого налога в размере порядка 1,7 млн. руб.

Кроме того, налоговой инспекцией не указано, по каким документам первичного учета налогоплательщика установлена недоимка в заявленном размере, поскольку данные о налоговой базе по страховым взносам на ОПС не являются первичным документом. При расчете налоговой базы по ЕСН не были учтены доходы в Институте по переведенным сотрудникам за январь 2008 г., доходы по сотрудникам, совмещающим должности в АНО Институте. Регрессивные ставки ЕСН по таким сотрудникам не применялись к общей (сводной) сумме доходов работников АНО и Института, что привело к увеличению налогооблагаемой базы и неправомерному увеличению исчисленного к уплате налога.

Для проверки доводов заявителя и представления контррасчетов налоговой инспекции по ее ходатайству судом первой инстанции предоставлялось достаточное время. Однако, в установленный срок ИФНС своих контррасчетов, а также пояснений относительно представленных заявителем расчетов суду не представила, заявила ходатайство об отложении судебного заседания. Принимая во внимание, что суд предоставлял налоговому органу к установленному сроку возможность проверить расчеты истца и составить контррасчет, заявленное ходатайство ИФНС о представлении дополнительного времени для проверки расчетов НОУ ВПО ВИБ судом первой инстанции было оставлено без удовлетворения.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции определением от 08.11.2012 года отложил рассмотрение апелляционной жалобы и обязал налоговую инспекцию представить письменные возражения на отзыв НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса» с пояснениями о том, каким образом был рассчитан доначисленный оспариваемым решением единый социальный налог со ссылкой на конкретные документы с указанием листов дела.

Определение суда в части обоснования того, каким образом был рассчитан доначисленный оспариваемым решением единый социальный налог со ссылкой на конкретные документы с указанием листов дела, налоговым органом не выполнено.

Налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции, что расчет налога был произведен на основании регистров расчетов страховых взносов АНО. Однако данные документы налоговым органом в материалы дела представлены не были.

В соответствии с частью 1 статьи 65, а также частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Налоговый орган доказательств правомерности произведенного расчета ЕСН и пени судам первой и апелляционной инстанций не представил.

Более того, налоговым органом суду апелляционной инстанции представлен расчет налоговой базы и ЕСН, подлежащего доначислению за 2008-2009 года, согласно которому налоговый орган частично согласился с доводами заявителя о неверном расчете ЕСН и перерасчитал его в сторону уменьшения.

При этом ни из расчета, ни из возражений на отзыв налоговой инспекции не возможно установить, что послужило причиной перерасчета, на основании каких документов он произведен.

Следует отметить, что расчет налоговой базы и ЕСН, подлежащего доначислению за 2008-2009 года, представленный налоговым органом суду апелляционной инстанции, нельзя признать и математически верным, например, при сложении граф «ЕСН, исчисленный к уплате в ходе ВНП» по бюджетам за 2008 год «Итого»: 4 817 572 +574 718 + 223 399 +391 716, не приводит к результату «Итого ЕСН» 2 417 406.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что доказательств правомерности произведенного налоговым органом расчета ЕСН, пени ответчиком суду в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представлено, решение ИФНС в указанной части вынесено с нарушением статьи 101 НК РФ.

Суд так же пришел к выводу о наличии смягчающих вину заявителя обстоятельств и снизил заявителю сумму штрафа по статье 123 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц с 1 324 704 руб. до 24 704 руб.

Налоговый орган в апелляционной инстанции указывает на необоснованное снижение судом первой инстанции суммы штрафных санкций.

Апелляционный суд пришел к выводу, что уменьшение судом первой инстанции размера штрафа отвечает принципам разумности и справедливости.

Положениями статьи 106 Кодекса предусмотрено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое установлена ответственность.

При назначении наказания суд учитывает характер совершенного правонарушения, личность правонарушителя, а также основания, позволяющие индивидуализировать наказание - обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно положениям пункта 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу положений пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций установлено наличие смягчающих вину института обстоятельств.

В качестве данных обстоятельств судебными инстанциями определены нахождение заявителя в затруднительном финансовом положении, а так же тот факт, что на момент проверки задолженность была погашена и институт ранее к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения не привлекался.

В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено судам первой и апелляционной инстанций.

Суд первой инстанции обоснованно воспользовался предоставленным ему правом, признав вышеуказанные обстоятельства смягчающими ответственность и снизив размер штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что по делу в обжалованной части вынесено законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Апелляционную жалобу ИФНС России по Дзержинскому району г.Волгограда следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от «04» сентября 2012 года по делу № А12-13770/2012 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий Ю.А. Комнатная

Судьи С.Г. Веряскина

С.А. Кузьмичев